(…) Trattasi, pertanto, di appalto il cui oggetto è costituito, in via principale, dalla fornitura e gestione di una piattaforma informatica necessaria per la gestione dei dati del personale di Atac s.p.a. che, come tale, è qualificabile come servizio di natura intellettuale in quanto non comporta l’esecuzione di significative prestazioni di natura materiale che espongano il personale dell’appaltatore ai rischi specifici alla cui tutela è preordinata la disposizione di cui all’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16.
Del resto, il giudice di appello ha già precisato che gli appalti di fornitura e gestione di un software hanno natura di servizio intellettuale con conseguente inconfigurabilità di specifici costi di sicurezza aziendale e del relativo obbligo di specifica indicazione (Cons. Stato n. 2098/17; Cons. Stato n. 180/14).
Tale opzione ermeneutica risulta, per altro, coerente con quanto, sul punto, previsto dall’Anac nelle linee guida n. 13 recanti “la disciplina delle clausole sociali” ed approvate con delibera n. 114 del 13/02/19; nell’occasione l’Anac ha evidenziato che “per servizi di natura intellettuale, si intendono i servizi che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza. Tale condizione si verifica nei casi in cui, anche eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse” (paragrafo 2 delle linee guida).
Tale ipotesi ricorre nella presente fattispecie, in cui, rispetto alle attività materiali secondarie, prevale l’elemento personale correlato alla predisposizione e gestione di un programma informatico.
La ritenuta qualificazione dell’appalto oggetto di causa come servizio di natura intellettuale induce il Tribunale a ritenere che, secondo quanto previsto dall’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16, la ricorrente non aveva l’obbligo di indicare specificamente nell’offerta economica i costi aziendali della sicurezza.
Pertanto, come puntualmente dedotto nel gravame (pag. 8), le clausole (artt. 6.1.1. e 9.3 lettera i) del disciplinare di gara, che prevedono l’esclusione per la mancata specifica indicazione dei costi aziendali della sicurezza anche per i servizi di natura intellettuale, sono nulle per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, previsto dall’art. 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16.
Alla nullità di tali clausole consegue l’illegittimità del provvedimento di esclusione della ricorrente perché emesso in violazione dell’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16.
La fondatezza della censura esaminata comporta l’accoglimento del ricorso principale e l’annullamento del gravato provvedimento di esclusione.