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La ricorrente ha dichiarato in gara di volersi avvalere di una impresa ausiliaria e prodotto, a corredo di tale sua dichiarazione, un contratto di avvalimento sottoscritto digitalmente dalla sola ausiliaria; la legge di gara al punto 7) della p. 13 prevedeva, con riferimento alla documentazione relativa all’avvalimento, che: “in tale campo deve essere inserita, qualora l’operatore economico ricorra all’utilizzo di detto istituto, tutta la documentazione richiesta dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016. Tutta la documentazione dovrà essere caricata in formato pdf. sottoscritto digitalmente”.
A sua volta l’art. 89 prevede che, in caso di avvalimento: “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” e che “il concorrente allega, altresì , alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria.” La concorrente ha prodotto il primo documento mentre, quanto al contratto, ha prodotto un documento corredato di una sola sottoscrizione.
In tale contesto rileva il collegio:
a) non è in discussione la chiarezza della legge di gara, in combinato disposto con la normativa pertinente, che prescriveva la produzione in gara del contratto di avvalimento;
b) è pacifico e condivisibile l’approdo interpretativo “prudenziale” cui è pervenuta la giurisprudenza (in particolare ad. plen. n. 23/2016), secondo cui il contratto di avvalimento richiede la forma scritta ad substantiam, in quanto la normativa (sia pregressa che attuale) impone una produzione del contatto in originale o copia autentica (previsione da cui implicitamente si evincerebbe una prescrizione di forma del contratto) e, soprattutto, in quanto la materia implica ragioni di “responsabilizzazione del consenso”, che tipicamente presiedono alla scelta legislativa di imporre la stipulazione del contratto in forma scritta.
E’ pacifico in fatto che la ricorrente ha prodotto un contratto sottoscritto dalla sola ausiliaria.
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In sintesi il problema non deve essere affrontato nell’ottica della inevitabile inesistenza/invalidità del contratto, quanto in quella dalle sua complessiva e/o ammissibile prova. La prova evidentemente deve includere la circostanza che l’incontro delle volontà si sia perfezionato prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara.
La valutazione deve, poi, essere calata ed adattata alla specifica realtà delle gare pubbliche che, di per sé, comportano un significativo formalismo. E’ infatti pacifico che, pur avendo la parte ricorrente prodotto una copia senza la propria sottoscrizione del contratto di avvalimento, la stessa ha, nei documenti di gara, più volte chiaramente manifestato la volontà di partecipare avvalendosi della qualificazione dell’ausiliaria, sia esplicitamente dichiarandolo nella domanda (che presenta pur sempre forma scritta), sia producendo la dichiarazione di impegno dell’ausiliaria, con individuazione delle risorse messe a disposizione, sia depositando la dichiarazione dell’ausiliaria di possedere i necessari requisiti messi a disposizione.
Infine, ovviamente, è stato prodotto il contratto, ancorchè con la sola firma di controparte.
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Quest’ultimo, tuttavia, non può trascendere in una sorta di diniego di possibilità di emenda di qualunque tipo di errore, non foss’altro perché l’emenda delle mere carenze documentali è consentita espressamente dall’art. 83 co. 9, che ammette la sanatoria anche delle irregolarità essenziali dei documenti di gara, con esclusione solo di quelle che “non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile”, ipotesi che certamente non ricorre nel caso di specie;
l’autoresponsabilità, per contro, è presidio della trasparenza e celerità delle procedure, sicchè devono essere escluse quelle forme di ausilio al concorrente che potrebbero o ledere la par condicio dei concorrenti od ingiustificatamente aggravare la procedura; la produzione di un documento a doppia firma riproduttivo di un documento già presentato e del tutto coerente con l’univoca manifestazione di volontà già espressa in gara non pare al collegio ledere nessuno dei suddetti valori.
In definitiva ritiene il collegio che, come già precedentemente statuito in caso similare (Tar Piemonte, sez. II, n. 478/2019) debba, nel caso specifico, darsi prevalenza al principio del favor partecipationis.
La disposta esclusione deve quindi essere annullata, con riammissione in gara della ricorrente e prosecuzione della gara con ogni conseguente adempimento.