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Il settimo comma dell’art. 48 del d. lgs. n° 50 del 2016 stabilisce quanto segue:
“E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale.”
Tale specifico onere di indicare l”impresa consorziata per la quale il consorzio concorre costituisce adempimento necessario al fine di evitare il divieto di partecipazione alla gara posto a carico del consorzio e della consorziata che partecipi alla medesima gara in altra forma. Solo tale specifica indicazione consente di superare la necessaria presunzione di conflitto d’interessi derivante dalla contemporanea partecipazione di una consorziata tramite il consorzio e in un’altra forma. La consorziata può partecipare anche in altra forma a condizione che sia indicata un’altra consorziata per la quale il consorzio concorre.
L’indicazione fatta da parte ricorrente del consorzio medesimo quale partecipante in proprio non è tra le cause, espressamente previste dalla legge, idonee a superare la necessaria presunzione di conflitto d’interessi di cui sopra.
Ne consegue la sussistenza del sopra indicato conflitto d’interessi senza che vi sia la possibilità di provare il contrario.
Il collegio evidenzia che trattasi di disciplina, quella prevista dal settimo comma dell’art. 48 del d. lgs. n° 50 del 2016, che segna un punto di equilibrio tra il principio di garanzia della genuinità delle offerte ed il principio di libertà d’impresa, tenuto conto dei principi di libera concorrenza in ambito europeo.
Infatti tale disposizione consente la contemporanea partecipazione alla gara di un’impresa tramite il consorzio stabile ed anche in altra forma a condizione che il consorzio indichi un’altra impresa consorziata per cui concorre.
Ne consegue che se il consorzio stabile partecipa in proprio, sussiste per tutte le imprese partecipanti al consorzio e partecipanti alla gara anche in altra forma il conflitto d’interessi che inibisce la partecipazione alla gara.