La società ricorrente, in qualità di società tra professionisti (STP), partecipava alla procedura negoziata per l’affidamento del servizio relativo all’elaborazione dei cedolini paga dei medici specialistici ambulatoriali, collocandosi al secondo posto in graduatoria .

Il ricorso sostiene che l’aggiudicataria avrebbe meritato l’esclusione dalla procedura perché costituita sotto forma di mera società commerciale e non di società tra professionisti iscritti all’albo dei consulenti del lavoro o ad albi equiparati (avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e periti commerciali) e, quindi, perché priva del requisito legale di partecipazione di cui alla riserva di legge ex art. 1 della legge n. 12/1979 per l’erogazione degli adempimenti professionali in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori dipendenti.

Tar Campania, Napoli, Sez. II, 16/ 12 /2019, n.5967 accoglie il ricorso.

La censura è fondata e merita accoglimento, essendo pacifica e comprovata dalle emergenze processuali la natura di semplice società commerciale della XXXX al momento della partecipazione alla gara ed essendo conclamato che il capitolato, tra le varie attività caratterizzanti il servizio da affidare, contemplasse una serie di prestazioni chiaramente ascrivibili all’ambito degli adempimenti professionali in materia di lavoro e di previdenza, per i quali si profilava necessario, per il tramite della costituzione di una STP, l’iscrizione all’albo dei consulenti del lavoro o equivalenti, proprio per rispettare il requisito legale di cui all’art. 1 della legge n. 12/1979.

Invero, rientrano sicuramente nel novero degli adempimenti professionali di cui sopra le attività descritte alle lettere c), d) ed e) dell’art. 1 del capitolato, di seguito riportate: “c) applicazione in busta paga di tutti gli adempimenti di natura previdenziale, erariale e extraerariale (cessioni quinto, quote sindacali, ecc.) sia a carico del dipendente sia a carico dell’amministrazione; d) adempimenti di legge in materia previdenziale e erariale (es. mod. 770, mod. 730, C.U., denunce previdenziali, ecc.), fermo restando le competenze dell’Azienda; e) previsioni di spesa e monitoraggio della stessa a richiesta dell’Azienda;”. In altri termini, lo svolgimento di tali attività, connotate da una certa complessità di tipo tecnico-giuridico e/o tecnico-contabile, si attua attraverso l’espletamento di prestazioni di carattere intellettuale implicanti l’acclarato possesso di specifiche cognizioni lavoristico-previdenziali, ossia di prestazioni per le quali opera il regime di riserva legale dell’iscrizione agli albi professionali previsto dall’art. 1 della citata legge n. 12/1979 (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 maggio 2018 n. 2748; Consiglio di Stato, Sez. VI, 16 gennaio 2015 n. 103);

Viene percorso  il diffuso orientamento giurisprudenziale intervenuto in materia.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha evidenziato che “Al riguardo…vale osservare che l’articolo 1 – commi primo e quinto – della l. n. 12 del 1979, letto in combinato disposto con l’articolo 10, cit., va inteso nel senso di non consentire la partecipazione di una gara di appalto di servizi avente ad oggetto lo svolgimento di prestazioni per le quali opera la riserva di iscrizione all’albo professionale da parte di società commerciali diverse da quelle costituite ed operanti ai sensi del richiamato articolo 10, pur se le società assicurino che le attività professionali saranno effettivamente espletate…da un professionista legato alle società da un rapporto di lavoro subordinato. Infatti, allo stato dell’ordinamento nazionale (e prescindendo da modelli del tutto peculiari che qui non rilevano come le società tra avvocati di cui all’articolo 16 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96 o le società di ingegneria di cui all’articolo 90, comma 2, lettera b) del Codice dei contratti pubblici), si ritiene che il modello delle società fra professionisti di cui all’articolo 10 della l. 183 del 2011 costituisca la sola forma ammessa di esercizio in forma societaria delle professioni intellettuali di cui al Libro V – Titolo IV – Capo II del Codice civile (in virtù di questo modello è stato superato il generalizzato divieto di prestazione professionale in forma societaria o simili, già sancito dall’articolo 2 della l. 23 novembre 1939, n. 1815 (Disciplina giuridica degli studi di assistenza e di consulenza)” (Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2015, n. 103).” (così TAR Piemonte, Sez. I, 10 giugno 2019 n. 681);

Ne discende, in applicazione dei superiori principi, che la connotazione della XXX, esistente all’atto della partecipazione alla gara, quale società commerciale priva della particolare forma giuridica di STP, non poteva che determinare la sua esclusione dalla procedura negoziata per mancato possesso del requisito legale di cui all’art. 1 della legge n. 12/1979, con conseguente inibizione di ogni eventuale aggiudicazione in suo favore.

Il ricorso viene accolto.