Importante sentenza del Tar Campania, che afferma il principio secondo cui l’esclusione per falsa dichiarazione scatta anche se la dichiarazione provenga da un terzo ( in questo caso dall’impresa che ha presentato un preventivo poi disconosciuto).

La seconda classificata impugna l’aggiudicazione incentrando il ricorso sulla violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d. lgs. 50/2016, in quanto viene contestata la presentazione di una falsa dichiarazione e/o documentazione, connotata dall’elemento soggettivo della colpa grave, resa dall’aggiudicataria, per giustificare l’anomalia della propria offerta tecnica.

Il preventivo trasmesso alla stazione appaltante in fase di giustificazioni è stato disconosciuto dallo stesso legale rappresentante della ditta.

La controinteressata, a propria discolpa, evidenzia le scorrettezze dell’impresa che ha rilasciato il preventivo.

Tar Campania, Napoli, 10/ 02/ 2020, n.629 accoglie il ricorso ed annulla l’aggiudicazione.

Per dirimere tale controversia è necessario circoscrivere il perimetro applicativo dell’art. 80, co. 5, lett. f bis) del d.lgs. 50/2016, invocato dalla ricorrente.

La norma stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazioni o dichiarazioni non veritiere.

Tale norma, dunque, prevede l’innesco della causa di esclusione in presenza di una presentazione di documentazione o di una dichiarazione non veritiera.

A questo punto si pone il problema di comprendere se la citata causa di esclusione possa scattare anche se la dichiarazione provenga da un terzo e anche qualora non sia provato che il partecipante alla gara sia consapevole della non veridicità della dichiarazione resa dal terzo.

Il dato testuale depone per una lettura rigorosa della causa di esclusione: l’esclusione deve essere disposta in base alla semplice presentazione della documentazione o di dichiarazioni “non veritiere”, anche se proveniente da un terzo, come è reso manifesto dal riferimento, contenuto sempre nella norma, al subappalto. In relazione a quest’ultimo contratto, infatti, l’impresa partecipante normalmente raccoglie documentazione (e/o dichiarazioni) direttamente dall’impresa subappaltatrice (si vedano, ad esempio i commi 7 e 8 dell’art. 105). Lo stesso comma 6, prevede che le stazioni appaltanti escludono in qualunque momento dalla procedura un operatore economico che si trovi, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 5.

Anche il Consiglio di Stato ha precisato che “l’esclusione dell’operatore economico per aver presentato a corredo dell’offerta documentazione falsa è conseguenza prevista anche nell’attuale quadro normativo, giusto l’inserimento all’interno dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 della lett.f-bis) ad opera del c.d. correttivo al codice. Non è fatta alcuna distinzione in merito alla provenienza della dichiarazione o della documentazione, se dallo stesso operatore ovvero da un terzo” (Cons. Stato, sez. V, n. 1820/2019).

Residua il dubbio della rilevanza della componente soggettiva nella applicazione della causa di esclusione.

Si tratta, quindi, di verificare se tale clausola di esclusione possa scattare in via oggettiva o richiede necessariamente la prova (anche) del dolo, o quanto meno della colpa, del partecipante alla gara.

La soluzione più rigorosa, che non richiede un collegamento soggettivo e, dunque, la volontà o la consapevolezza dell’impresa partecipante della non veridicità della documentazione o delle dichiarazioni, è quella da seguire in base ad un’indagine complessiva del comma 5 dell’art. 80, da cui emerge che il legislatore, quando ha voluto porre il dolo o la colpa del partecipante quale ulteriore presupposto per l’applicazione della causa di esclusione, lo ha fatto espressamente…..

La lett. f bis) si caratterizza, invece, perché il legislatore delinea una causa di esclusione che scatta in base al presupposto oggettivo rappresentato dalla presentazione di documentazione o dichiarazione non veritiera, riferibile e prodotta anche da un terzo.

L’assenza di qualunque riferimento all’elemento soggettivo fa sì che la clausola di esclusione vada interpretata nel senso di non richiedere, ai fini della sua applicazione, un ulteriore requisito non richiesto dal legislatore……

Su questi presupposti, dunque, l’aggiudicazione emessa in favore dell’Ati controinteressato è illegittima, in quanto emessa anche sul presupposto di dichiarazioni che non sono veritiere in quanto l’autore delle stesse le ha espressamente contestate.

Il ricorso viene accolto e l’aggiudicazione annullata.