Interessante pronuncia del Tar capitolino che indaga sotto diversi profili il principio di rotazione:

• in punto di diversità dei servizi rispetto al precedente affidamento
• in punto di configurazione di una procedura sostanzialmente aperta, in caso di invito aperto a tutti gli operatori interessati ed scritti al MEPA
• in punto di soggettività giuridica in caso di fusione del gestore uscente con altro operatore economico

Pian piano ci si avvicina alla ragionevolezza…

Tar Lazio, sez III-ter, 11 febbraio 2020, n. 1852

“Osserva il Collegio come la ratio del principio di rotazione -, sancito dall’art. 36, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016 e chiarita dall’ANAC con le linee guida n. 4 – sia quella di evitare una arbitraria chiusura del mercato facendo competere o sempre lo stesso affidatario oppure le stesse imprese già invitate al precedente procedimento competitivo.

La norma citata, dunque, mira a scongiurare il consolidamento di posizioni dominanti e l’eventualità, come evidenziato dalla giurisprudenza, che un’impresa possa avvalersi, in modo non corretto, di quelle rendite di posizione ovvero di quel complesso di “informazioni acquisite durante il pregresso affidamento” e per questo prevalere sulle altre concorrenti presenti sul mercato, soprattutto negli ambiti in cui il numero degli operatori economici attivi non sia elevato.

Occorre, tuttavia, rilevare come il Gruppo Alfa non possa considerarsi la concessionaria “uscente” del servizio. Il precedente affidamento, risalente all’anno 2013, era, infatti, avvenuto infatti in favore della Beta, società fusasi per incorporazione con la Alfa nel novembre del 2016 e, quindi, soggetto giuridico diverso.

D’altra parte, occorre anche rilevare come il capitolato che ha disciplinato l’affidamento del 2013 alla beta e quello relativo alla gara oggetto dell’odierno ricorso siano diversi in relazione sia al numero di distributori che di sedi.

Da ultimo, occorre anche rilevare che la gara in oggetto possa essere in tutto equiparata ad una procedura aperta poiché la stazione appaltante non ha posto limiti alla partecipazione agli operatori economici (come risulta dalla determina a contrarre ed avviso di gara LEAAP7P20180003214 del 18.10.2018, allegato n. 4 al ricorso, pubblicata sul portale, che al punto n. 5 stabiliva inequivocabilmente: “di consentire la partecipazione alla gara a tutti gli operatori economici” abilitati al MePA)”.