L’aggiudicataria ricorre avverso la sua esclusione, adottata dalla stazione appaltante per omessa indicazione nell’offerta economica del costo della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016.

Il ricorso sostiene che la mancata indicazione dei costi della manodopera sarebbe imputabile alla disciplina di gara che imponeva ai concorrenti l’utilizzo di un modulo prestampato per la compilazione dell’offerta economica, non modificabile dai concorrenti, il quale non recava alcuno specifico spazio per l’indicazione del costo della manodopera.

Sulla base del principio espresso dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza 2 maggio 2019, C-309/18, la ricorrente denuncia l’illegittimità dell’esclusione invocando la necessità del ricorso al soccorso istruttorio.

Tar Campania, Napoli, 19/ 02/ 2020, n.802 accoglie il ricorso ed annulla l’esclusione.

Dopo aver richiamato la Sentenza Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza 2 maggio 2019, C-309/18, il Tar stabilisce :

– nella fattispecie in trattazione, l’art. 16 del disciplinare (“contenuto dell’offerta economica”), nella versione successivamente rettificata dall’amministrazione, disponeva che, quanto alla redazione dell’offerta economica, i partecipanti avrebbero dovuto attenersi alle prescrizioni ivi riportate, sanzionandone l’imprescindibilità a pena di esclusione (“..il concorrente dovrà, a pena di esclusione, inviare e fare pervenire alla Stazione Appaltante attraverso il Sistema, un’Offerta economica secondo la procedura e le modalità che seguono…”);

– l’alinea successivo imponeva ai concorrenti di utilizzare, per l’offerta economica, lo stampato di cui all’allegato n. 11 da firmare digitalmente, precisando che “Il modello generato dal sistema … non deve essere modificato in alcuna sua parte in quanto la procedura al momento del caricamento del file PDF generato e firmato digitalmente controlla che lo stesso non abbia subito modifiche”;

– il modello predisposto dalla stazione appaltante, ovvero il documento da utilizzare a pena di esclusione (cfr. art. 16 del disciplinare) per la formulazione dell’offerta economica, recava appositi spazi per l’indicazione dell’importo offerto, del ribasso percentuale e dei costi interni per la sicurezza; viceversa, non conteneva altri campi editabili dai concorrenti e, come si è visto, non era modificabile in base alla lex specialis;

– il caso sottoposto al vaglio di questo T.A.R. ricade dunque tra quelli presi in considerazione dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, cioè l’ipotesi in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”;

– difatti, la disciplina di gara ingenerava confusione in ordine alla portata precettiva dell’indicazione del costo della manodopera, trovandosi i concorrenti nella situazione conflittuale di dover, da un lato, specificare tale importo ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 16 del disciplinare, senza tuttavia essere messi concretamente in condizione di assolvere tale obbligo, non potendo modificare – neppure in senso additivo – il modulo predisposto per la predisposizione dell’offerta economica che, come si è visto, non conteneva alcuno spazio apposito;

– la sanzione espulsiva comminata si pone quindi in contrasto con principi di trasparenza e proporzionalità espressi dalla Corte di Giustizia, oltre che di tutela dell’affidamento riposto dai partecipanti nell’utilizzo della modulistica predisposta dalla stazione appaltante, confidando nella completezza degli allegati;

Il ricorso va accolto con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione e conseguente riammissione in gara del medesimo operatore al quale sarà assegnato un termine non superiore a 10 giorni ex art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 per regolarizzare la propria offerta mediante indicazione del costo della manodopera (cfr. Corte di Giustizia, sentenza citata).