l Decreto Legge 18/2020, pubblicato lin Gazzetta Ufficiale, oltre ad imponenti misure per fronteggiare l’emergenza sanitaria e quella economica, interviene anche sugli acquisti delle pubbliche amministrazioni.

Si evidenziano pertanto, accompagnate da un breve commento, le novità contenute nel Decreto Legge.

All’Art. 72  Misure per l’internazionalizzazione del sistema Paese, al comma 2 è previsto:

In considerazione dell’esigenza di contenere con immediatezza gli effetti negativi sull’internazionalizzazione del sistema Paese in conseguenza della diffusione del Covid-19, agli interventi di cui al comma 1, nonché a quelli inclusi nel piano straordinario di cui all’articolo 30 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, si applicano, fino al 31 dicembre 2020, le seguenti disposizioni:

a) i contratti di forniture, lavori e servizi possono essere aggiudicati con la procedura di cui all’articolo 63, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

b) il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale e ICE-Agenzia italiana per l’internazionalizzazione delle imprese e per l’attrazione degli investimenti possono avvalersi, con modalità definite mediante convenzione, e nei limiti delle risorse finanziarie disponibili a legislazione vigente, dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo di impresa Spa – Invitalia.

In questo caso dunque i contratti di forniture lavori e servizi possono essere aggiudicati fino al 31.12.2020 con la procedura di cui all’articolo 63 comma 6[1] del D.Lgs 50/2016. Sembra ragionevole affermare che, non essendo previsto niente a riguardo, la disposizione si applichi a contratti di qualunque importo (  sopra o sotto le soglie comunitarie).

All’ Art. 75  Acquisti per lo sviluppo di sistemi informativi per la diffusione del lavoro agile e di servizi in rete per l’accesso di cittadini e imprese, è riportato:

1.Al fine di agevolare la diffusione del lavoro agile di cui all’articolo 18 della legge 22 maggio 2017, n. 8, favorire la diffusione di servizi in rete e agevolare l’accesso agli stessi da parte di cittadini e imprese, quali ulteriori misure di contrasto agli effetti dell’imprevedibile emergenza epidemiologica da COVID-19, le amministrazioni aggiudicatrici, come definite dall’articolo 3 decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché le autorità amministrative indipendenti, ivi comprese la Commissione nazionale per le società e la borsa e la Commissione di vigilanza sui fondi pensione, in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, sono autorizzate, sino al 31 dicembre 2020, ad acquistare beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service), nonché servizi di connettività, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lett. c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa», iscritta nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese di cui all’articolo 25, comma 8, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 17 dicembre 2012, n. 221 e all’articolo 4, comma 2, del decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 24 marzo 2015, n. 33.

2.Le amministrazioni trasmettono al Dipartimento per la trasformazione digitale e al Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri gli atti con i quali sono indette le procedure negoziate.

3.Le amministrazioni possono stipulare il contratto previa acquisizione di una autocertificazione dell’operatore economico aggiudicatario attestante il possesso dei requisiti generali, finanziari e tecnici, la regolarità del DURC e l’assenza di motivi di esclusione secondo segnalazioni rilevabili dal Casellario Informatico di Anac, nonché previa verifica del rispetto delle prescrizioni imposte dalle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. Al termine delle procedure di gara, le amministrazioni stipulano immediatamente il contratto ed avviano l’esecuzione degli stessi, anche in deroga ai termini di cui all’articolo 32 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

4.Gli acquisti di cui al comma 1 devono essere relativi a progetti coerenti con il Piano triennale per l’informatica nella pubblica amministrazione. Gli interventi di sviluppo e implementazione dei sistemi informativi devono prevedere, nei casi in cui ciò è possibile, l’integrazione con le piattaforme abilitanti previste dagli articoli 5, 62, 64 e 64-bis dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.

5.Le amministrazioni pubbliche procedono ai sensi del comma 1 con le risorse disponibili a legislazione vigente. Dall’attuazione della disposizione non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.

Per le forniture informatiche necessarie al lavoro agile la previsione dell’articolo 75 prevede dunque che si possa procedere ai sensi dell’articolo 63 comma 2 lettera c)[2]per l’acquisto di beni e servizi selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, anche oltre i limiti della soglia comunitaria[3].

Pure in questo caso infatti,  non essendo previsto niente a riguardo, sembra ragionevole affermare che la disposizione si applichi a contratti di qualunque importo (  sopra o sotto le soglie comunitarie). Si provvede pertanto ad aggiornare la prima lettura della norma.

L’articolo indica anche la tipologia di operatori da invitare.

Trattandosi di beni e servizi informatici, l’articolo è da interpretarsi, essenzialmente, come esplicita deroga sia alle previsioni di cui all’articolo 1 comma 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 e s. m. i.[4] (obbligo di ricorso al Mepa o al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento) sia alle previsioni dell’articolo 1 comma 512 della Legge 28/12/2015, n. 208.[5]

In questo senso, pertanto, viene lasciata ampia libertà alle amministrazioni, ed il sistema Consip/ Mepa risulta per il momento accantonato.

Dal punto di vista della semplificazione è da apprezzare la previsione di procedere con una semplice autocertificazione ed avviare il contratto. Mentre, dal punto di vista operativo, la semplificazione risulta essere modesta, visto che il comma 6 dell’articolo 63 prevede la consultazione di cinque operatori economici. Da cinque si scende a quattro, per cui la novità, sebbene vada apprezzata, ha un impatto limitato ai fini della velocizzazione degli acquisti.

Si segnala in tale ottica come, per le forniture e servizi sotto i 40.000 €, l’affidamento diretto previsto dall’articolo 36 comma 2 lett.a) risulti essere ancora una volta lo strumento più efficace.

Sorge qualche perplessità sul comma di chiusura perché il richiamo alle risorse disponibili, senza che vi siano maggiori oneri per la finanza pubblica, rischia di vanificare un tentativo di innovazione tecnologica sollecitato dai vari provvedimenti succedutisi nel corso dell’emergenza COVID 19.

All’Art. 86  Misure urgenti per il ripristino della funzionalità degli Istituti penitenziari e per la prevenzione della diffusione del COVID-19, il comma 2 prevede:

2.In considerazione della situazione emergenziale e al fine di consentire l’adeguata tempestività degli interventi di cui al comma precedente, fino al 31 dicembre 2020 è autorizzata l’esecuzione dei lavori di somma urgenza con le procedure di cui all’articolo 163 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche in deroga ai limiti di spesa ivi previsti, fatto salvo il limite della soglia europea, e ai termini di presentazione della perizia giustificativa dei lavori.

La norma dunque dispone l’esecuzione dei lavori di somma urgenza secondo le procedure di cui all’articolo 163[6] del Codice, anche in deroga ai limiti di spesa ivi previsti, fino alla soglia comunitaria di € 5.350.000 e ai termini di presentazione della perizia giustificativa dei lavori.

La scelta appare adeguata in rapporto alla situazione di emergenza per quanto attiene ai lavori. Sarebbe forse stato opportuno prevedere una deroga esplicita all’articolo 163 anche per gli acquisti di beni ( considerati i danni che sono stati provocati ad arredi, computers…).

All’Art. 91  Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici si prevede all’ultimo comma :

All’articolo 35, comma 18, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e successive modificazioni, dopo le parole: “L’erogazione dell’anticipazione” inserire le seguenti: “, consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del presente codice,”.

La previsione di ritenere consentita l’erogazione dell’anticipazione di cui all’articolo 35 comma 18[7] del Codice anche ai casi di consegne in via d’urgenza appare opportuna ed adeguata alla situazione di emergenza.

All’Art.99 Erogazioni liberali a sostegno del contrasto all’emergenza epidemiologica da COVID-19 è previsto ai primi tre commi:

1.In relazione alle molteplici manifestazioni di solidarietà pervenute, il Dipartimento della protezione civile è autorizzato ad aprire uno o più conti correnti bancari dedicati in via esclusiva alla raccolta ed utilizzo delle donazioni liberali di somme finalizzate a far fronte all’emergenza epidemiologica del virus COVID-19.

2.Ai conti correnti di cui al comma 1 ed alle risorse ivi esistenti si applica l’articolo 27, commi 7 e 8, del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1.

3.Nella vigenza dello stato di emergenza deliberato dal Consiglio dei ministri in data 31 gennaio 2020 e, in ogni caso sino al 31 luglio 2020, l’acquisizione di forniture e servizi da parte delle aziende, agenzie e degli enti del Servizio sanitario nazionale da utilizzare nelle attività di contrasto dell’emergenza COVID-19, qualora sia finanziata in via esclusiva tramite donazioni di persone fisiche o giuridiche private, ai sensi dell’art. 793 c.c., avviene mediante affidamento diretto, senza previa consultazione di due o più operatori economici, per importi non superiori alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, a condizione che l’affidamento sia conforme al motivo delle liberalità.

Dunque le aziende, agenzie ed enti del Servizio Sanitario Nazionale possono utilizzare per forniture di beni e servizi le risorse provenienti, in via esclusiva, da donazioni di privati ed imprese, con procedura di affidamento diretto, anche senza consultazione di due o più operatori economici.

Occorre a parere di chi scrive ampliare la portata della norma, vista la sua durata limitata ( sino al 31 luglio 2020) che impone il ricorso a procedure estremamente accelerate e semplificate. Se è da accogliere positivamente la previsione di affidamento diretto per beni e servizi sotto la soglia comunitaria, è da segnalare come nulla sia stato previsto per i lavori ( di cui come purtroppo sappiamo c’è invece necessità).

E dunque sorge il dubbio, in questa particolare fattispecie legata inscindibilmente alle donazioni dei privati, sulle procedure da applicare per l’affidamento di beni e servizi sopra la soglia comunitaria  e per i lavori. In questi casi bisogna applicare il Codice degli Appalti?. La norma ha bisogno di essere perlomeno dettagliata.

L’Art.120 Piattaforme per la didattica a distanza conferma la scelta effettuata, sugli acquisti informatici, di lasciare sostanzialmente libere le stazioni appaltanti di acquisire i prodotti maggiormente confacenti alle proprie esigenze, operando “su misura” rispetto alle Convenzioni-quadro di Consip o delle centrali di committenza regionali.

Il comma 3 prevede infatti:

3.Le istituzioni scolastiche acquistano le piattaforme e i dispositivi di cui al comma 1, lettere a) e b), mediante ricorso agli strumenti di cui all’articolo 1, commi 449[8] e 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. Qualora non sia possibile ricorrere ai predetti strumenti, le istituzioni scolastiche provvedono all’acquisto delle piattaforme e dei dispositivi di cui al comma 1, lettere a) e b), anche in deroga alle disposizioni del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

La locuzione “Qualora non sia possibile” lascia evidentemente intendere come spetti alle istituzioni scolastiche esprimere un giudizio sull’adeguatezza dei prodotti presenti nelle Convenzioni-quadro, che potranno evidentemente essere accantonati qualora ritenuti non adeguati alle necessità ( anche urgenti ) che determinano l’acquisto.

Siena, 18 marzo 2020.

Roberto Donati

 

Art.63 comma 6.  Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.

Art.63 comma 2 lettera c)  nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.

Dal 1 gennaio 2020 le soglie di rilevanza comunitaria di cui all’articolo 35, commi 1 e 2, del Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 sono le seguenti:

– appalti nei settori ordinari e concessioni

a) euro 5.350.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;

b) euro 139.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato III; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato VIII;

c) euro 214.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato VIII;

d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

– appalti nei settori speciali

a) euro 5.350.000 per gli appalti di lavori;

b) euro 428.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;

c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

 

Art.1 comma 450. Le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché le autorità indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. Per gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative, tenendo conto delle rispettive specificità, sono definite, con decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, linee guida indirizzate alla razionalizzazione e al coordinamento degli acquisti di beni e servizi omogenei per natura merceologica tra più istituzioni, avvalendosi delle procedure di cui al presente comma. A decorrere dal 2014 i risultati conseguiti dalle singole istituzioni sono presi in considerazione ai fini della distribuzione delle risorse per il funzionamento

L 28/12/2015, n. 208, articolo 1,Comma 512

Al fine di garantire l’ottimizzazione e la razionalizzazione degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività, fermi restando gli obblighi di acquisizione centralizzata previsti per i beni e servizi dalla normativa vigente, le amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, provvedono ai propri approvvigionamenti esclusivamente tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip Spa o dei soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza regionali, per i beni e i servizi disponibili presso gli stessi soggetti. Le regioni sono autorizzate ad assumere personale strettamente necessario ad assicurare la piena funzionalità dei soggetti aggregatori di cui all’articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, in deroga ai vincoli assunzionali previsti dalla normativa vigente, nei limiti del finanziamento derivante dal Fondo di cui al comma 9 del medesimo articolo 9 del decreto-legge n. 66 del 2014.

Art. 163 comma 1.  In circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio, il soggetto fra il responsabile del procedimento e il tecnico dell’amministrazione competente che si reca prima sul luogo, può disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale, in cui sono indicati i motivi dello stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato e i lavori necessari per rimuoverlo, la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 euro o di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica e privata incolumità.

Articolo 35 comma 18.  Sul valore del contratto di appalto viene calcolato l’importo dell’anticipazione del prezzo pari al 20 per cento da corrispondere all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio della prestazione. L’erogazione dell’anticipazione è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione. La predetta garanzia è rilasciata da imprese bancarie autorizzate ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o assicurative autorizzate alla copertura dei rischi ai quali si riferisce l’assicurazione e che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano la rispettiva attività. La garanzia può essere, altresì, rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo degli intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. L’importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti. Il beneficiario decade dall’anticipazione, con obbligo di restituzione, se l’esecuzione della prestazione non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali. Sulle somme restituite sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione.

Art.1. comma 449. Nel rispetto del sistema delle convenzioni di cui agli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro. Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, nonché le autorità indipendenti, possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti. Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti