Il principio di rotazione non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’ amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica. Lo stabilisce il Consiglio di Stato sez. III con sentenza n. 2654/2020 .
Il Caso Il caso si riferisce ad una gara di servizi. Nella specie la procedura ha ad oggetto il servizio di riparazione ordinaria di tipo elettrico/elettronico degli automezzi della stazione appaltante. Il ricorrente nel contestare la gara lamenta la violazione del principio di rotazione previsto, per gli appalti sottosoglia, dall’ articolo 36, Dlgs 50/2016, contestando la partecipazione del precedente gestore (e dunque indipendentemente dal fatto che si sia trattato di una procedura aperta o meno). Ma il giudice amministrativo ha escluso l’ applicazione del principio di rotazione alla fattispecie dedotta in ragione della natura aperta della procedura.
Per il Consiglio di Stato il precedente affidamento non ha carattere assolutamente preclusivo rispetto alla partecipazione dei precedenti gestori del servizio, se la procedura è aperta, ovvero se, in caso di diversa procedura, la stazione appaltante motiva le ragioni dell’ invio anche a costoro. Quindi il giudice amministrativo nel caso di specie approva l’ operato della Stazione Appaltante chiarendo che non andava motivato né l’ invito a partecipare alla procedura (aperta) rivolto agli operatori “uscenti”, né l’ aggiudicazione ai medesimi della commessa.
La decisione Il Consiglio di Stato spiega che il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’ esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
Peraltro, così come delineato dal richiamato articolo 36, detto principio costituisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture sotto soglia il necessario contrappeso alla significativa discrezionalità riconosciuta all’ amministrazione nell’ individuare gli operatori economici in favore dei quali disporre l’ affidamento (nell’ ipotesi di affidamento diretto) o ai quali rivolgere l’ invito a presentare le proprie offerte (nel caso di procedura negoziata).
Pertanto il principio di rotazione non può essere inteso come preclusione del precedente gestore ad una procedura aperta. D’ altronde – spiegano i giudici di Palazzo Spada – la rotazione deve essere intesa non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione dell’ affidatario bensì, soltanto, di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è imperniato l’ intero sistema degli appalti.
A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 21/05/2020 di GIOVANNI F. NICODEMO
