L’articolo 109 del Decreto Legge 34/ 2020 ( Decreto Rilancio), riscrive l’articolo 48 del D.L. 17 marzo 2020 n. 18 convertito in Legge 24 aprile 2020 n.27 . Una serie di modifiche che, rispetto al testo uscito dalla conversione del decreto “Cura Italia”, rendono più chiara la portata del disposto normativo, anche se non mancano elementi da approfondire.
Per questo risulta necessaria una riflessione. Perché, secondo me, si è di fronte ad un tentativo di gestire con ragionevolezza la situazione di emergenza determinatasi con il COVID 19, e le stazioni appaltanti, a seguito delle modifiche apportate hanno la possibilità di operare con la più ampia libertà ( ferme restando le risorse a disposizione).
Con deroga esplicita al Codice dei Contratti.
La prima osservazione da fare è quella relativa all’ampliamento dei servizi sottoposti al regime del “nuovo” articolo 48 . Il comma 1 oltre ai servizi educativi e scolastici di cui all’art. 2 del D.Lgs 13 aprile 2017 n.65 inserisce in maniera esplicita nel perimetro dei servizi anche quelli di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 66 e successive modificazioni ( promozione dell’inclusione scolastica degli studenti con disabilità ) .
Si tratta di servizi la cui importanza è evidente.
Per cui il comma 1 prevede come, durante il periodo di sospensione dovuto all’emergenza da COVID 19, le pubbliche amministrazioni forniscano, rivedendo i contenuti operativi, i servizi già erogati, personalizzandoli, senza ricreare aggregazione.
E’ significativo che il comma 1 dettagli, ampliandoli, i servizi che dovranno essere prestati con nuove modalità, inserendo esplicitamente rispetto al “vecchio” articolo 48 del “Cura Italia”, i centri diurni e semiresidenziali per minori, per la salute mentale, per le dipendenze e per persone senza fissa dimora, dei servizi sanitari differibili .
Merita di essere segnalato l’inserimento, accanto a prestazioni con spiccato carattere sociale, o socio-sanitario, dei “servizi sanitari differibili”. Per cui il perimetro dei soggetti interessati dal “nuovo” articolo 48 include esplicitamente anche le ASL/Aziende Ospedaliere, che potranno riorganizzare con modalità nuove i “servizi sanitari differibili”.
Non essendo stato dettagliato cosa si intenda per servizi sanitari differibili sembra ragionevole fare riferimento alle prestazioni di specialistica ambulatoriale ed alle Classi di priorità previste nel Piano nazionale di governo delle liste di attesa (PNGLA) 2019-2021 . In questo caso alla Classe D (Differibile), ossia prestazioni da eseguire entro 30 giorni per le visite / entro 60 giorni per gli accertamenti diagnostici .
Insomma, durante il periodo di sospensione, anche i servizi sanitari differibili possono essere oggetto di revisione, affinché continuino ad essere prestati ( anche se con modalità operative diverse).
Il comma 1 evidenzia poi come, proprio perché c’è un’emergenza di protezione civile e il conseguente stato di necessità, è necessario che le pubbliche amministrazioni forniscano i servizi, anche su proposta degli enti gestori di specifici progetti per il fine di cui al presente articolo. L’inserimento nel comma 1 di questo inciso rispetto al “vecchio” testo dell’articolo 48 rafforza il ruolo del privato nella revisione dei servizi.
Sebbene la formulazione non sia propriamente felice facendo riferimento ai soli “enti gestori”, si ritiene che questa facoltà di “proposta” di modifiche al contratto sia in realtà concessa a tutti i soggetti che operano nel campo dei servizi previsti dall’articolo 48 .
Ciò in forza del dato testuale della norma che prevede come le pubbliche amministrazioni forniscono, anche su proposta degli enti gestori di specifici progetti per il fine di cui al presente articolo, avvalendosi del personale disponibile, già impiegato in tali servizi, anche dipendente da soggetti privati che operano in convenzione, concessione o appalto….
Rispetto al “vecchio” articolo 48 l’inserimento nel testo della congiunzione “anche” amplia, evidentemente, il novero di soggetti da utilizzare per le prestazioni “riviste” alla luce dell’emergenza. A parere mio la norma si presta ad una duplice lettura ( con le due fattispecie che possono comunque coesistere ) ossia :
1. Nei “nuovi servizi” possono essere utilizzati sia il personale delle amministrazioni pubbliche sia il personale anche dipendente da soggetti privati;
2. Nei “nuovi servizi” il personale dei soggetti privati può avere un contratto di lavoro non necessariamente riconducibile alle tipologia del lavoro dipendente ( ad esempio specialisti che operano in regime di libera professione).
La priorità è quella di “variare” le modalità di erogazione dei servizi, per cui risulta ragionevole che “tutto” il personale già impiegato negli stessi venga riutilizzato con prestazioni adeguate alle necessità derivanti dallo stato di emergenza.
L’ultimo periodo del primo comma risulta essere sostanzialmente identico alla “vecchia” versione dell’articolo 48 del “Cura Italia”.
Poiché non sono possibili le modalità “tradizionali”, viene chiesto uno sforzo progettuale che ridefinisca le prestazioni da erogare agli utenti.
L’ultimo periodo del primo comma prevede infatti che :
Tali servizi possono essere svolti secondo priorità individuate dall’amministrazione competente, tramite coprogettazioni con gli enti gestori, impiegando i medesimi operatori ed i fondi ordinari destinati a tale finalità, alle stesse condizioni assicurative sinora previsti, anche in deroga a eventuali clausole contrattuali, convenzionali, concessorie, adottando specifici protocolli che definiscano tutte le misure necessarie per assicurare la massima tutela della salute di operatori ed utenti, secondo quanto stabilito al comma 2.
La collocazione della locuzione “ possono essere svolti” ( che sostituisce le parole “si possono svolgere” riportate al vecchio articolo 48), indica come in questa fase di emergenza non è detto che sia la sola pubblica amministrazione a dettare le priorità, ma vi possa essere una coprogettazione con gli enti gestori e soggetti appaltatori.
La priorità è continuare ad erogare servizi in maniera diversa, e per farlo è possibile operare anche in deroga a eventuali clausole contrattuali, convenzionali, concessorie.
E’ una esplicita deroga al Codice dei Contratti, che viene indicata al comma 2 del “nuovo” articolo 48.
Comma 2 che merita di essere sottolineato perché in primo luogo apporta una significativa innovazione rispetto al “vecchio” articolo 48.
Durante la sospensione dei servizi educativi e scolastici e dei servizi sociosanitari e socioassistenziali di cui al comma 1, le pubbliche amministrazioni sono infatti autorizzate al pagamento dei gestori privati dei suddetti servizi per il periodo della sospensione, sulla base delle risorse disponibili e delle prestazioni rese in altra forma.
Il vecchio testo prevedeva che il pagamento avvenisse sulla base di quanto iscritto nel bilancio preventivo.
Non è una modifica da poco, in quanto viene eliminato il limite derivante dalle somme iscritte nel bilancio preventivo per prevedere una formula più generica ( sulla base delle risorse disponibili e delle prestazioni rese in altra forma ) che risulta più adeguata alle necessità delle pubbliche amministrazioni.
Esse, infatti, potranno operare su questi servizi tenendo conto dell’effettivo andamento del proprio bilancio, disponendo di tutte le opzioni possibili alla luce delle disponibilità di risorse.
In questo senso, dunque, potranno rimanere all’interno delle originarie previsioni di spesa oppure apportare le opportune variazioni ( in aumento o in diminuzione) per i servizi svolti con le nuove modalità richieste dall’articolo 48.
Si tratta di operare, come detto, una complessiva revisione dei servizi, che va ad incidere sui rapporti contrattuali in corso.
Sono pertanto da prevedersi modifiche radicali ai contratti in essere, con esplicita deroga al Codice dei Contratti. La deroga è affermata in modo netto, mentre il “vecchio” articolo 48 nulla disponeva in tal senso ( anche se la deroga appariva esplicita).
Infatti il comma 2 recita :
Le prestazioni convertite in altra forma, in deroga alle previsioni del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, previo accordo tra le parti secondo le modalità indicate al comma 1 del presente articolo….
Insomma, rispetto alle modalità “ordinarie” di erogazione dei servizi di cui si discute, si è in presenza di “modifiche sostanziali” ai contratti ( ragionando secondo la definizione contenuta nell’articolo 106 comma 4 del Codice) che il legislatore ha esplicitamente sottratto al Codice dei Contratti.
Perché, essendo in presenza di modifiche sostanziali, ai sensi dell’articolo 108 comma 1 lettera a) del Codice si dovrebbe probabilmente procedere alla risoluzione del contratto.
Invece, dato lo stato di emergenza, i contratti si modificano, si adeguano alle necessità ed alle esigenze dell’utenza, senza che questo “aggiornamento” sia determinato secondo le previsioni del Codice dei Contratti.
Oggi il legislatore lo dice con nettezza, secondo una logica di ragionevolezza finalizzata alla prosecuzione di servizi fondamentali per molte persone.
La deroga al Codice peraltro non mette in discussione le modalità di modifica ai contratti in essere a suo tempo esplicitate dal “vecchio” articolo 48. Le modifiche infatti sono ancora individuate “previo accordo tra le parti”.
Per cui è previsto che le prestazioni siano convertite in altra forma, previo accordo tra le parti secondo le modalità indicate al comma 1 del presente articolo ( dunque su proposta degli enti gestori o con priorità fissate dalle amministrazioni o in coprogettazione).
Si evidenzia come, operando un revisione dell’articolo 48, avrebbe potuto essere dettagliata in concreto la fattispecie applicabile alle modifiche apportate al contratto.
O forse, alla luce anche della più volte espressa volontà di semplificazione, l’articolo 48 costituisce il primo banco di prova di un rapporto nuovo tra pubblica amministrazione ed imprese, articolato su “coprogettazioni” ed “accordi”, invece che sui tradizionali atti di sottomissione/ atti aggiuntivi tipici delle varianti ai contratti.
In questo senso potrebbe essere letto il riferimento esclusivo ad accordi.
Pur non essendo fatto riferimento alla Legge 241/1990, l’espressione usata ( accordi), la previsione di una coprogettazione dei servizi, rimanda ai contenuti dell’articolo 11 della Legge 241.
Certo è che, al di là delle parole usate, il legislatore invita, in nome dell’emergenza, a determinare concordemente nuove modalità di erogazione dei servizi, con strumenti ( gli accordi appunto ) che risulteranno evidentemente da atti scritti e che saranno destinati a regolare i rapporti tra le parti durante i periodi di sospensione indicati.
Per cui, in questa prospettiva, le previsioni dell’articolo 11 della Legge 241/1990 possono effettivamente rappresentare un punto di riferimento che si aggiunge alle tradizionali fattispecie individuate dal Codice dei Contratti.
Ad ulteriore conferma di ciò sono da segnalare le modifiche alle modalità di pagamento dei “nuovi” servizi.
Il comma 2, innovando rispetto al “vecchio” articolo 48, prevede infatti che le prestazioni sono retribuite ai gestori con quota parte dell’importo dovuto per l’erogazione del servizio secondo le modalità attuate precedentemente alla sospensione e subordinatamente alla verifica dell’effettivo svolgimento dei servizi. E’ inoltre corrisposta un’ulteriore quota per il mantenimento delle strutture attualmente interdette che è ad esclusiva cura degli affidatari di tali attività, tramite il personale a ciò preposto, fermo restando che le stesse dovranno risultare immediatamente disponibili e in regola con tutte le disposizioni vigenti, con particolare riferimento a quelle emanate ai fini del contenimento del contagio da COVID-19, all’atto della ripresa della normale attività. Le pubbliche amministrazioni possono riconoscere, ai gestori, un contributo a copertura delle spese residue incomprimibili, tenendo anche in considerazione le entrate residue mantenute, dagli stessi gestori, a seguito dei corrispettivi derivanti dai pagamenti delle quote di cui al presente comma e di altri contributi a qualsiasi titolo ricevuti.
Di fatto il legislatore fissa le coordinate entro cui deve esplicitarsi l’autonomia delle parti nella modifica ai contratti in essere, in deroga al Codice dei Contratti.
Le parti dovranno dunque concordare, sulla base delle risorse disponibili dell’ente :
- Una prima parte di corrispettivo reperibile nei fondi stanziati per l’espletamento del contratto originario, che coprirà i “nuovi” servizi;
- L’eliminazione del riferimento a quanto iscritto nel bilancio preventivo legittima la pubblica amministrazione ad operare sulla base delle risorse disponibili, per cui potranno esservi anche aumenti (ma anche diminuzioni) degli importi da corrispondere all’operatore economico;
- Una seconda parte di corrispettivo per il mantenimento delle strutture;
- Un eventuale “contributo” a copertura delle spese residue incompribili. Non essendovi una definizione di quali siano tali spese, spetterà alle parti, durante il percorso di revisione contrattuale/ definizione di nuovo accordo , individuare quali spese del gestore risultino essere effettivamente incomprimibili ( sembrerebbe che la norma ipotizzi un rimborso spese). Da segnalare come, secondo me, la parola “gestore”, sulla base della complessiva impostazione dell’articolo, possa non identificare soltanto l’impresa che opera in regime di concessione, ma possa riferirsi più semplicemente anche ad un contratto di appalto.
La negoziazione tra pubblica amministrazione ed operatore economico dovrà dunque articolarsi sui quattro punti sopra elencati, tenendo conto delle residue entrate mantenute dal gestore/appaltatore ( tra le entrate vengono opportunamente inseriti i corrispettivi ricevuti per l’espletamento dei servizi).
Da segnalare inoltre la riscrittura del comma 3 dell’articolo 48, che riporta:
A seguito dell’attivazione dei servizi di cui al comma 2, è fatta comunque salva la possibilità per i gestori di usufruire, in relazione alle ore non lavorate, dei trattamenti del fondo di integrazione salariale e di cassa integrazione in deroga laddove riconosciuti per la sospensione dei servizi educativi per l’infanzia di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65,degli altri servizi di cui al comma 1 e dei servizi degli educatori per gli alunni disabili, ove attivati gli accordi di cui all’articolo 4-ter, o di servizi sociosanitari e socioassistenziali resi in convenzione, appalto o concessione nell’ambito dei provvedimenti assunti in attuazione del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6 e con ordinanze regionali o altri provvedimenti che dispongano la sospensione dei centri diurni per anziani e persone con disabilità.
La riscrittura appare opportuna, in quanto “collega” l’attivazione dei “nuovi” servizi con la possibilità, per le ore non lavorate, di fruire della Cassa Integrazione in deroga e del Fondo di integrazione salariale.
L’articolo 48 uscito dalla Legge di conversione 27/2020, invece, stabiliva che con i pagamenti dei corrispettivi per i servizi “modificati”, cessassero i trattamenti del fondo di integrazione salariale e di cassa integrazione in deroga per i lavoratori impiegati in tali servizi. Introducendo una rigidità poco confacente alle esigenze di aggiornamento e revisione ( anche in itinere ) di questi servizi.
Si tratta dunque di una modifica rispettosa dei possibili scenari che potrebbero aprirsi a seguito della revisione/aggiornamento dei servizi, potendosi fruire di ammortizzatori sociali in relazione alle ore non lavorate.
Una modifica che risulta coerente con l’impianto complessivo del D.L. 34/2020.
Da segnalare infine come l’ultimo comma dell’articolo 109 preveda la soppressione delle parole “e di trasporto scolastico” per cui, gli Enti Locali non sono tenuti a pagare per servizi non svolti durante il periodo di sospensione dovuta dall’attivazione delle misure di contenimento del Covid 19 .
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza Appalti