Giunge all’epilogo la vicenda che aveva originato la Sentenza Corte di Giustizia Europea 27 novembre 2019, causa C-402/18 ( vedi a questo link: https://www.arug.it/2019/12/05/approfondimenti-sentenza-corte-di-giustizia-europea-del-27-11-19-subappalto-le-prestazioni-in-subappalto-possono-essere-affidate-a-prezzi-ridotti-oltre-il-20-dellimporto-aggiudicato/)

Il Consiglio di Stato, infatti, accoglie l’appello dell’impresa originariamente aggiudicataria, ribaltando la decisione di primo grado del Tar Lazio.

Le motivazioni della Sentenza Consiglio di Stato, Sez. VI, 29/ 07/ 2020, n. 4832 sono fondate sulla decisione della Corte di Giustizia:

3. Al riguardo assume rilievo dirimente, in termini di fondatezza del primo motivo di appello principale, l’esito del rinvio pregiudiziale, disposto da questa sezione quale giudice di ultime cure.

3.1 Infatti, la sentenza 27 novembre 2019 ha affermato che la direttiva n. 2004/18/CE, in materia di appalti pubblici, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale – quale l’art. 118 del codice del 2006 – che limita al trenta per cento la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi e al venti per cento la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione

3.2 Di conseguenza, non risulta applicabile, in quanto contraria al diritto europeo, la disciplina di cui all’art. 118 cit., posto a base di entrambe le prime censure accolte dal Tar sotto i predetti profili. Una volta ammesso il ricorso al subappalto oltre il predetto limite legislativo, da disapplicare, non residua alcuna concreta censura in ordine alla presunta anomalia dell’offerta, attesa la ammissibilità dell’affidamento in subappalto alle previste cooperative.

Sebbene la fattispecie oggetto di decisione sia riferita al D.Lgs 163/2006 ed alla Direttiva 18/2004 è chiaro come la decisione della Corte di Giustizia ( oggi ribadita dal Consiglio di Stato ) impatti anche sull’attuale assetto dell’articolo 105 del Codice regolante l’istituto del subappalto.

Con il rischio di determinare, proprio alla luce delle recenti decisioni dei giudici, pesanti problematiche  anche in fase di gara ( pensiamo ad esempio a tutta la ricostruzione giurisprudenziale del “subappalto necessario” o “qualificante” ).

In questo senso appare singolare che il “Decreto Semplificazioni” non affronti il problema ( sembrava invece che vi fosse l’intenzione) confermando invece espressamente ( articolo 2 comma 4 ed articolo 9 comma 1 lettera b) ) il rispetto delle disposizioni in materia di subappalto ( dunque dell’articolo 105 del Codice).

Forse questa Sentenza potrà dare una spinta…..

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti