L’attestazione SOA è “condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”. Così recita l’articolo 60 del DPR 207/ 2010.

E lo ribadisce il Tar Campania a fronte di ricorso di impresa aggiudicataria poi esclusa in quanto i certificati di esecuzione lavori presentati ( in aggiunta all’Attestazione SOA ) non sono stati ritenuti idonei alla dimostrazione del possesso dei requisiti.

L’impresa ricorre avverso l’esclusione motivando, in particolare la nullità del bando e del disciplinare di gara nella parte in cui per un appalto di lavori hanno richiesto ulteriori requisiti, consistenti nella previsione del possesso, oltre che della SOA, anche della “realizzazione con esito positivo negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara di lavori nella categoria OG6 per un importo almeno pari a quello posto a base di gara”.

Tar Campania, Salerno, Sez. I,  17/ 08/ 2020, n.1025 accoglie il ricorso.

Il punto 17.4, lett. b), del bando di gara richiede, quale requisito di partecipazione, la “realizzazione, con esito positivo, negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara, di lavori nella categoria OG6, per un importo almeno pari a quello posto a base di gara”.

Tale requisito si aggiunge, quale requisito di capacità tecnica e professionale, a quello relativo al “possesso di certificazione rilasciata da società di attestazione (SOA) di cui all’art. 84 del d.lgs. n. 50/2016, regolarmente autorizzata, in corso di validità, che documenti la qualificazione nella categoria e classe indicate al punto 6 del presente bando di gara” ovvero categoria OG6 – classifica IV.

Occorre rammentare che il sistema di qualificazione mediante attestazione SOA ha carattere di obbligatorietà e unicità ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure di gara aventi ad oggetto lavori.

L’art. 60 del d.p.r. n. 207/2010 (applicabile in virtù dell’art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016) considera, al comma 3, l’attestazione SOA “condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici” e aggiunge al comma 4 che “le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsi dal presente capo nonché dal capo III del presente titolo”.

La configurazione del sistema di qualificazione come unico, obbligatorio e vincolante sia per le stazioni appaltanti sia per le imprese non consente alle prime di chiedere requisiti ulteriori ai fini della partecipazione, sia nell’ambito economico finanziario di cui all’art. 83, comma 1, lett. b), sia in quello tecnico professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016.

Infatti i commi 4 e 6 del medesimo art. 83 recano una disciplina di massima di tali requisiti ma riferita alle procedure aventi ad oggetto servizi e forniture, rinviando, ai commi 2 e 7, alla specifica disciplina in materia di lavori, che trova la sua radice normativa nell’art. 84 del medesimo decreto.

È proprio l’art. 84 a chiarire, al comma 1, che “ i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 83, mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC” e, al comma 4, che “gli organismi di cui al comma 1 attestano: a) l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 che costituisce presupposto ai fini della qualificazione; b) il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica e professionale indicati all’articolo 83”, ribadendo al comma 5, con l’espressione “sistema unico di qualificazione degli esecutori di contratti pubblici”, il carattere di unicità del sistema di qualificazione relativo ai contratti di lavori.

Ciò trova rispondenza, a contrario, anche nel comma 7 del medesimo articolo secondo cui “Per gli appalti di lavori di importo pari o superiore ai 20 milioni di euro, oltre alla presentazione dell’attestazione dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 83, la stazione appaltante può richiedere requisiti aggiuntivi finalizzati: a) alla verifica della capacità economico-finanziaria … b) alla verifica della capacità professionale per gli appalti per i quali viene richiesta la classifica illimitata. In tal caso il concorrente fornisce evidenza di aver eseguito lavori per entità e tipologia compresi nella categoria individuata come prevalente a quelli posti in appalto opportunamente certificati dalle rispettive stazioni appaltanti, tramite presentazione del certificato di esecuzione lavori; tale requisito si applica solo agli appalti di lavori di importo superiore a 100 milioni di euro”.

Pertanto solo ed esclusivamente nei casi indicati è possibile chiedere requisiti ulteriori rispetto a quello consistente nell’attestazione SOA per le categorie e classifiche corrispondenti ai lavori da eseguire.

Per le procedure di gara relative a lavori, il sistema di qualificazione basato sull’attestazione SOA costituisce un sistema unico per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, con la conseguenza che il possesso dell’attestazione SOA per le categorie e le classifiche corrispondenti ai lavori da eseguire è condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alla relativa procedura, senza che sia possibile alla stazione appaltante individuare ulteriori requisiti di partecipazione e al concorrente dimostrare altrimenti il possesso dei requisiti, salvi i casi espressamente previsti dalla legge.

L’unicità del sistema è finalizzata proprio ad assicurare speditezza nello svolgimento della procedura, linearità nella verifica dei requisiti di partecipazione e standardizzazione dei requisiti stessi in relazione all’oggetto della procedura, a vantaggio delle stazioni appaltanti e delle imprese.

Sul punto il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con la sentenza n. 559/2017, ha affermato che “Il sistema di qualificazione previsto per i lavori pubblici sia appunto (vincolato, vincolante e) unico, nel senso che per regola generale le stazioni appaltanti possono richiedere solamente l’attestazione SOA per la dimostrazione del possesso dei requisiti speciali, essendo tale attestazione “condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria” (art. 60, co. 3, del d.p.r. 207/2010, cui fa rinvio, ai fini della sua ultrattività, l’art. 216, co. 14, del d.lgs. 50/2016), con la conseguenza che è vietato, sempre alle stazioni appaltanti, richiedere requisiti diversi o ulteriori (v. art. 60, co. 4), a differenza di quanto è invece ammesso nel caso degli appalti di forniture e di servizi.

Di questa regola generale, sulla quale riposa il senso stesso del sistema delle SOA e che è volto ad evitare proprio che per i lavori i requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria debbano essere accertati di volta in volta nel corso delle singole gare, elidendo la discrezionalità delle stazioni appaltanti, si ha conferma ulteriore – a contrario – nell’art. 83, co. 7, del d.lgs. 50/2016, ove è prevista una sorta di qualificazione rafforzata, ulteriore alla SOA, (ma) limitatamente agli appalti di importo pari o superiore a 20 milioni di euro e comunque in forme e secondo modalità definite dal legislatore e non rimesse alla libera scelta delle stazioni appaltanti.

Se ne ricava pertanto come, nel presente appalto di lavori, il cui importo era previsto in poco più di 400.000 euro, la richiesta anche (di dimostrazione) del fatturato, a pena di esclusione, fosse eccentrica rispetto alle previsioni del codice (e del regolamento) e, non trovando fondamento in altre disposizioni di legge, nulla ai sensi dell’art. 83, co. 8, del d.lgs. 50/2016; come tale soggetta ad un termine più lungo, quanto alla sua proponibilità in via di azione, e comunque rilevabile d’ufficio dal giudice in ogni tempo”.

Sul punto anche il TAR Lombardia – Brescia, con la sentenza n. 337/2017 ha affermato che “I requisiti speciali, invece, attengono alla capacità professionale del concorrente e riguardano il possesso di specifiche capacità tecniche che garantiscano la competenza nell’espletare l’appalto a regola d’arte e la possibilità di far fronte agli impegni contrattuali assunti. Nella loro individuazione, però, la stazione appaltante è tenuta, con riferimento agli appalti di lavori, a rispettare il sistema di qualificazione previsto dal DPR 207/2010. Infatti, in attesa dell’attuazione del nuovo codice, che, all’art. 84, regolamenta il “Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”, comunque sempre fondato sul sistema della qualificazione unica attraverso il sistema delle SOA, continua a trovare applicazione la disciplina di cui al d.lgs. 163/2006 e, conseguentemente, per quanto qui di interesse, il divieto di cui all’art. 60, comma 4, del DPR 207/2010, secondo cui “Le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti” dal sistema di qualificazione”. Per quanto riguarda gli appalti di lavori, dunque, le capacità tecniche e professionali sono, ad oggi, attestate dal possesso delle qualificazioni SOA richieste nel bando in relazione alla tipologia di appalto per cui è gara. L’ultimo periodo dell’ottavo comma dell’art. 83, inoltre, sancisce chiaramente, ricalcando quella che era la precedente disciplina, che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Anche la Delibera ANAC, parere di precontenzioso, n. 601-2017 concorda su tale questione.

È chiaro pertanto il contrasto tra le disposizioni sopra riportate e il bando di gara nella parte in cui prevede l’ulteriore requisito di cui al punto 17.4, lett. b).

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti