La possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal Codice dei contratti pubblici solo nel caso di partecipazione alle gare dei soggetti associati, consorziati o raggruppati, nelle ipotesi previste dalle lettere dalla b) alla g) del comma 2 dell’art. 45 del d.lgs. n. 50/2016.
Questo il principio ribadito dal Tar Lazio.
La sentenza è riferita ad una procedura di project financing già oggetto di deliberazione da parte di ANAC, la delibera 831 del 18 settembre 2019 ( vedi qui del.831.2019 ), ma risulta significativa perché il principio affermato risulta applicabile a qualunque procedura.
La vicenda riguarda l’esclusione della ricorrente dalla procedura ristretta per la realizzazione in project financing di un parco cimiteriale.
Alla procedura si era presentata una srl ( unico concorrente ) che però non risultava possedere il requisito del fatturato medio richiesto dal bando. La ricorrente sosteneva che si dovesse fare riferimento anche al fatturato dei singoli soci della società, ma per la stazione appaltante questo non era possibile, e procedeva all’esclusione.
A seguito dell’esclusione veniva comunque presentata istanza congiunta dalla ricorrente e dalla stazione appaltante, ex art. 211, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, in ordine all’interpretazione del combinato disposto del comma 1, lett. a) e del comma 2 dell’art.95 del d.P.R. n. 207/2010 ed in particolare “se il requisito del fatturato medio deve essere posseduto dal soggetto promotore o dai singoli soci che compongono la società proponente, che in quanto soci “qualificanti” devono obbligatoriamente far parte della costituenda società di progetto”.
La delibera 831.2019 di ANAC riteneva legittimo l’operato della stazione appaltante, in quanto la società non poteva avvalersi dei requisiti dei propri soci, non essendo stato costituito allo scopo un raggruppamento temporaneo o consorzio, ed essendo la società a responsabilità limitata qualificabile come ordinario operatore economico, nel cui bilancio, autonomo rispetto a quello dei soci, non confluiscono i bilanci delle società partecipanti, con conseguente impossibilità per la stessa di usufruire dei requisiti necessari alla qualificazione richiesti dalla lex specialis.
A fronte del ricorso avverso la Delibera ANAC 831/2019, Tar Lazio, Roma, Sez. I, 18/ 09/ 2020, n. 9615 concorda con la posizione dell’Autorità.
L’ANAC, nel parere impugnato, ha evidenziato che la società proponente, …., è una società a responsabilità limitata costituita sia da persone fisiche che giuridiche e che, in conformità all’art. 95, comma 2 citato, in assenza del possesso del requisito dello svolgimento dì servizi affini a quello della gara in oggetto, ha ritenuto di poter sopperire alla mancanza di tale requisito dimostrando il possesso in misura doppia rispetto a quella prevista dalla lex specialis tanto del capitale sociale (patrimonio netto) quanto del fatturato medio, facendo riferimento al fatturato di tre operatori economici facenti parte della società.
Tuttavia, l’ANAC ha ritenuto che la società proponente ………… non potesse avvalersi dei requisiti dei propri soci, non essendo stato costituito allo scopo un raggruppamento temporaneo o consorzio, ed essendo la società a responsabilità limitata qualificabile come ordinario operatore economico, nel cui bilancio, autonomo rispetto a quello dei soci, non confluiscono i bilanci delle società partecipanti, con conseguente impossibilità per la stessa di usufruire dei requisiti necessari alla qualificazione richiesti dalla lex specialis.
Tale assunto risulta logico e coerente con il quadro normativo applicabile, sopra delineato.
Da un lato, infatti, l’art. 183, comma 8, del codice dei contratti pubblici richiede che il proponente nella procedura di project financing sia in possesso dei requisiti del concessionario; dall’altro l’art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, Regolamento di esecuzione ed attuazione del precedente Codice dei contratti, a tale ultimo riguardo, rinvia ai requisiti di qualificazione previsti dall’articolo 40 del codice e dall’articolo 79, comma 7, dello stesso d.P.R. n. 207/2010.
Ne consegue che la ricorrente, quale società a responsabilità limitata e, quindi, persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci e dotata di autonomia patrimoniale perfetta, non può computare a tal fine il fatturato dagli stessi prodotto per cumularlo e raggiungere la soglia prevista dalle norme sopra citate.
Le società partecipanti alle gare sono infatti considerate dal legislatore, secondo quanto previsto dalla disciplina codicistica in materia, come aventi una soggettività unica e un patrimonio e un bilancio autonomi rispetto a quelli dei singoli soci, i quali non possono sic et simpliciter concorrere con i loro requisiti individuali alla formazione dei requisiti della società di cui fanno parte.
La possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal Codice dei contratti pubblici solo nel caso di partecipazione alle gare dei soggetti associati, consorziati o raggruppati, nelle ipotesi previste dalle lettere dalla b) alla g) del comma 2 dell’art. 45 del d.lgs. n. 50/2016.
Questo perché la costituzione di una delle forme associate previste consente di vincolare tutti i soggetti partecipanti nei confronti dell’Amministrazione al fine della corretta esecuzione del contratto, mediante l’assunzione della relativa responsabilità.
Di contro una società a responsabilità limitata, quale è la ricorrente, sulla base dei comuni principi di matrice civilistica, costituisce una entità giuridica autonoma, che assume in proprio le responsabilità derivanti dalla stipula del contratto, escludendo che le singole imprese (o i soci individuali) che la compongono siano impegnati a tal fine in proprio; per tale ragione non può ritenersi che i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari dei singoli soci possano essere cumulati affinché la società a responsabilità limitata possa beneficiarne al fine di partecipare alla gara.
Nel caso del raggruppamento temporaneo o del consorzio ordinario, invece, le imprese che si associano o consorziano danno vita ad una entità giuridica che non assume completa autonomia rispetto ai singoli componenti, i quali mantengono intatta la loro soggettività anche nei rapporti con l’Amministrazione, di tal che, coerentemente con tale assetto, i requisiti e le capacità tecniche del singolo partecipante sono computati ai fini della verifica del rispetto dei requisiti per partecipare alla gara.
Alla luce di tali considerazioni deve ritenersi che l’utilizzo, nell’art. 183, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, del verbo “associare” debba essere inteso in senso tecnico, come riferito ad una delle ipotesi tipiche previste dall’art. 45 dello stesso decreto legislativo, e non sia, invece, idoneo a legittimare, mediante un’interpretazione lata di tale espressione, tutte le possibilità di associazione tra soggetti, anche al di là di quelle tipicamente individuate.
Né può sostenersi che l’art. 184, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede che l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, che subentra nel rapporto di concessione, deponga nel senso che nel contesto del project financing il contratto può essere eseguito e portato a termine dai soggetti che facevano parte dell’operatore aggiudicatario, i cui requisiti sono stati oggetto di valutazione, e che di conseguenza rileverebbero i requisiti di questi ultimi ai fini della partecipazione alla gara.
La ricorrente argomenta tale assunto facendo leva sul disposto del precedente art. 183, comma 19, che prevede che “i soggetti che hanno presentato le proposte possono recedere dalla composizione dei proponenti in ogni fase della procedura fino alla pubblicazione del bando di gara purché tale recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione”.
Tale disposizione, di contro, così come formulata, nulla dice sulla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione, che comunque andranno verificati nel rispetto delle disposizioni del Codice al riguardo, ovvero dello stesso art. 183, comma 8, che rinvia ai requisiti previsti per il concessionario, di cui all’art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, che a sua volta rimanda agli artt. 40 del vecchio Codice e 79 dello stesso d.P.R..
Di conseguenza, la mancanza ab origine dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non può essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l’aggiudicazione eventualmente con i soggetti dotati dei requisiti richiesti.
Il ricorso viene dunque respinto.
[1] Articolo 45 comma 2. Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti:
a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative;
b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;
c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.
d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti;
e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile;
f) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33;
g) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti