E’ stato dato ampio risalto alle modifiche al Codice della Strada, introdotte in fase di conversione del “Decreto Semplificazioni” ( D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120).

Tra queste assume un assoluto rilievo l’ampliamento dei poteri di vigilanza e sanzione per gli “ausiliari del traffico”.

L’introduzione nel corpo del D. Lgs 30/04/1992 n. 285 dell’articolo 12 bis[1] ( con la contemporanea abrogazione dei commi 132[2] e 133[3] dell’articolo 17 della Legge 127/1997-Bassanini bis-  e dell’articolo articolo 68 della legge 23 dicembre 1999, n. 488[4]) risulta infatti ampliare i poteri della figura dell’ausiliario del traffico.

L’elemento che però colpisce in maniera significativa è il comma 5 dell’articolo 12 bis, che prevede testualmente “I comuni possono conferire alle società di cui ai commi 1, 2 e 3 la facoltà di esercitare tutte le azioni necessarie al recupero delle evasioni tariffarie e dei mancati pagamenti, ivi compresi il rimborso delle spese, gli interessi e le penali. Le modalità operative e gli importi di tali azioni di recupero sono oggetto di negoziazione tra il soggetto concedente ed il concessionario”.

Mi provo a mettere ordine.

Con i commi 1, 2 e 3 dell’articolo 12 bis il legislatore ha previsto che ai dipendenti comunali o delle società private e pubbliche esercenti la gestione della sosta di superficie a pagamento o dei parcheggi, ai dipendenti comunali o ai dipendenti delle aziende municipalizzate o delle imprese addette alla raccolta dei rifiuti urbani e alla pulizia delle strade, al personale ispettivo delle aziende esercenti il trasporto pubblico di persone  possano essere conferite ( con provvedimento del Sindaco) funzioni di prevenzione e accertamento delle violazioni in materia di sosta o di fermata.

Ora, se il personale individuato risulta essere dipendente del Comune, le questioni che si pongono sono essenzialmente di tipo tecnico- organizzativo ( in primo luogo è necessaria la presenza di personale da utilizzare per questi servizi e la qualificazione per l’espletamento dell’incarico).

Nel caso invece venga utilizzato personale dipendente dei soggetti pubblici/ privati indicati ai commi 1, 2 e 3 è chiaro che, se vi sono già rapporti instauratisi in tal senso, essi dovranno essere aggiornati alla luce della novella legislativa.

Qualora invece i rapporti non siano stati costituiti, il Comune dovrà negoziare “da zero” con soggetti che, comunque, hanno la titolarità del servizio ( della gestione della sosta o del trasporto pubblico o del servizio di raccolta dei rifiuti) in forza di scelte amministrative puntuali ( che siano affidamenti a terzi, costituzione di società in house,  o appalti di servizi).

Diventa dunque una scelta in qualche modo “obbligata”, legittima  in forza di provvedimenti che hanno portato all’individuazione di soggetti gestori/ appaltatori di servizi.

Le attività di recupero dell’evasione tariffaria individuate all’articolo 12 bis invece, secondo me, si pongono su un piano diverso.

Esse rappresentano un servizio, che dunque dovrebbe essere gestito come tale ( dunque con appalto[5] o in concessione a terzi[6]), che invece viene posto in relazione con le scelte in materia di personale destinato alla prevenzione ed accertamento delle violazioni in materia di sosta o di fermata.

Il comma 5 dell’articolo 12 bis, in tal senso, sembra rappresentare il corollario delle scelte attuabili sulla base di quanto previsto ai commi 1, 2 e 3.

Con una stretta interpretazione si potrebbe sostenere che in realtà la “possibilità”prevista al comma 5 sia espletabile esclusivamente nei confronti di “società”, ma la casistica prevista ai commi 1, 2 e 3 include anche aziende municipalizzate o imprese addette alla raccolta rifiuti o esercenti servizio di trasporto pubblico, per cui sembra possibile sostenere che essa possa valere anche nei confronti di questi soggetti.

Per cui appare ragionevole interpretare  il comma 5 dell’articolo 12 bis nel senso che esso individua nelle “società private e pubbliche esercenti la gestione della sosta di superficie a pagamento o dei parcheggi”, nelle “aziende municipalizzate o delle imprese addette alla raccolta dei rifiuti urbani”, nelle “aziende esercenti il trasporto pubblico di persone” soggetti cui è “possibile” affidare le azioni necessarie al recupero delle evasioni tariffarie e dei mancati pagamenti.

Con una previsione che individua “soltanto” la fattispecie della concessione ( “tra soggetto concedente e concessionario”) preceduta tuttavia da una “negoziazione” dai confini almeno incerti.

Perché, qualunque siano i rapporti esistenti ( tanto per fare un esempio ) tra la società che gestisce la sosta a pagamento ed il Comune ( concessione a terzi, modulo dell’ in house, o appalto a terzi) è possibile ipotizzare come si aggiungano altri servizi ai contratti di servizio in essere.

Dunque si parla almeno di modifiche al contratto in essere , e dunque dell’articolo 175 del Codice ( in caso di concessione ) oppure dell’articolo 106 del Codice (in caso di appalti ).

Ma potrebbero configurarsi, in teoria, anche come veri e propri “nuovi affidamenti di servizi”, dunque regolati dal Codice dei Contratti e dagli articoli 1 e 2 del “Decreto Semplificazioni”.

Tuttavia il Codice dei Contratti non viene neppure citato, e questo non può che destare perplessità e dubbi.

Perché si legittima la “possibilità” di “negoziare”  con un novero ristretto di soggetti, con una formula che, sebbene riecheggi l’articolo 63 del Codice, non lo richiama, e dunque senza un riferimento legislativo puntuale che supporti  la scelta da effettuare.

Infatti il complesso di funzioni e servizi previsti dall’articolo 12 bis implica la necessità ( come minimo ) di una revisione/aggiornamento dei rapporti in essere con le “società” di cui ai commi 1, 2 e 3, ma non risulta chiaro su quali presupposti si debba esplicitare la “possibilità” concessa ai Comuni in materia di recupero delle evasioni tariffarie e dei mancati pagamenti .

Viene infatti prevista una “corsia preferenziale” per l’affidamento, lasciando la più ampia libertà di “negoziazione” tra le parti, quasi come in un rapporto tra soggetti privati.

Questo, evidentemente, non risulta ammissibile.

Per cui, a parere di chi scrive, occorrerà almeno tener conto dei principi dell’ articolo 1 comma 1 della Legge 241/1990[7] , motivando le scelte sulla base del medesimo articolo 3 comma 1 della Legge 241/1990.[8]

Ammesso che, per questi servizi, non si intenda ricorrere alle ordinarie procedure del Codice.

Infatti, nel silenzio della norma, la scelta di utilizzare le procedure del Codice dei Contratti sembra assolutamente sostenibile.

Insomma, in questo caso, a me pare che la volontà di semplificazione si sia spinta molto avanti, introducendo ( pressoché in silenzio) una deroga significativa al Codice dei Contratti.

Deroga che, per questo, meritava di essere segnalata.

 

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti