Significativa la Sentenza in commento, riferita ad una gara Consip, suddivisa in lotti.

La Sentenza, che accoglie l’appello dell’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ribadisce infatti i principi sulle intese restrittive, che possono realizzarsi sia mediante un “accordo”, sia mediante una “pratica concordata”.

Consiglio di Stato, Sez. VI, 06/ 10/ 2020, n.5884 accoglie dunque l’appello così motivando:

10 – L’appello dell’Autorità avverso tali statuizioni è fondato per le ragioni di seguito esposte.

In primo luogo, l’Autorità ha espressamente tenuto conto di una pluralità di elementi – e non solo della segretezza – individuati dalla consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale, ossia la natura dell’infrazione nel suo complesso, consistente in un’intesa orizzontale segreta di ripartizione delle commesse e volta alla limitazione del confronto concorrenziale in una gara d’appalto pubblica (c.d. bid rigging).

Risulta inoltre adeguatamene motivata la valutazione di gravità dell’illecito alla stregua del punto 12 delle Linee guida nazionali.

In particolare, l’Autorità ha evidenziato: a) il fatto che l’intesa, oltre ad avere un oggetto chiaramente anticoncorrenziale, ha anche avuto attuazione, attraverso la ripartizione e il coordinamento della partecipazione alla gara in esame; b) la dimensione delle imprese che l’hanno posta in essere, atteso che l’intesa ha coinvolto le maggiori imprese attive, anche a livello internazionale, nel settore di riferimento; c) le modalità attraverso le quali la stessa è stata attuata, che hanno visto il coinvolgimento unicamente delle parti del procedimento, attraverso l’organizzazione di incontri non pubblici – di cui non consta la sussistenza di alcun verbale – ai quali hanno preso parte solo queste, nonché attraverso le cd. offerte di comodo.

10.1 – Quanto al carattere della segretezza, deve ricordarsi l’orientamento della Sezione è nel senso che le intese orizzontali come quelle in esame devono essere considerate segrete, “se non altro perché essa non era certo palesata al pubblico e per averne la prova si è dovuta acquisire corrispondenza delle imprese coinvolte, che di norma è coperta dal segreto epistolare” (Cons. St., Sez. VI, n. 7320 del 2018).

In riferimento alla valutazione degli “effetti” della condotta, richiamati nel punto 14, iv), delle Linee Guida, deve in primo luogo osservarsi che, in base all’orientamento della giurisprudenza, le intese aventi oggetto anticoncorrenziale (intese orizzontali di prezzo o di ripartizione dei mercati) possono essere qualificate come molto gravi sulla sola base della loro natura, senza che sia sempre necessario dimostrare un impatto concreto dell’infrazione sul mercato (ex multis, Consiglio di Stato, 20 ottobre 2016, n. 4374, I722 – Logistica int. – DHL, nonché Corte di Giustizia 3 settembre 2009, causa C534/07 –William Prym GmbH).

Inoltre, nel caso di specie, l’intesa ha di fatto raggiunto il proprio scopo, seppur non completamente, attraverso l’effettiva presentazione di offerte coordinate, come già descritto innanzi, influenzando gli esiti della procedura (anche se non per la totalità dei lotti).

10.2 – I rilievi dell’Autorità devono trovare accoglimento anche rispetto all’applicazione delle cd. entry fee.

Al riguardo, le Linee Guida precisano che “con specifico riferimento alle più gravi restrizioni della concorrenza, indipendentemente dalla loro durata e dalla loro effettiva attuazione, l’Autorità può considerare opportuno l’inserimento nell’importo base di un ammontare supplementare compreso tra il 15 e il 25% del valore delle vendite di beni o servizi oggetto dell’infrazione”.

La giurisprudenza (cfr. Corte di Giustizia UE, sentenza del 26 gennaio 2017, Villeroy & Boch Austria GmbHc.; sentenza del 26 gennaio 2017, Mamoli Robinetteria SpA) ha specificato che l’applicazione della entry fee per le ipotesi più gravi di illecito antitrust – come nel caso di specie – è indipendente dalla durata dell’infrazione e dagli effetti dell’intesa accertata.

10.3 – In relazione alla qualificazione dell’intesa come “molto grave” in ragione della sua natura e della segretezza va condivisa la valutazione operata dall’Autorità, dovendosi sul punto riformare la sentenza impugnata, nella duplice considerazione che, per un verso, l’intesa era orientata al condizionamento di una procedura di gara ed era dunque qualificabile come intesa di consistente gravità (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2016, n. 4374; Corte UE, 26 gennaio 2017, in C-626/13 P, Villeroy & Boch Austria GmbH/ Commissione); e per altro verso, in relazione alla segretezza, il supporto probatorio, fondato su contatti di posta elettronica non conoscibili all’esterno e da matrici organizzative di spartizione dei lotti in sede di gara, evidenzia la carenza di trasparenza e pubblicità dell’accordo stesso (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 8591 del 2019).

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti