I contratti di avvalimento stipulati tra i componenti del raggruppamento devono permettere alla stazione appaltante di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare, in sede di gara, e controllare, in sede di esecuzione, che la messa a disposizione delle risorse che ne formano oggetto non sia meramente cartolare ma si sostanzi nella prestazione effettiva di attività e di mezzi dall’una impresa in favore dell’altra.

Questo il principio affermato dal Tar Umbria in data odierna sull’esclusione di RTI che aveva utilizzato avvalimento interno.

Infatti, per soddisfare il requisito di qualificazione richiesto dalla lex specialis , sia la mandataria  che la mandante facevano ricorso all’avvalimento interno di un’altra mandante, che metteva a disposizione di ciascuna delle due imprese ausiliate la medesima capacità tecnica operativa ( Attestazione SOA, direttore tecnico, n 2 dipendenti, gli stessi mezzi ed attrezzature).

La stazione appaltante, dopo chiarimenti, esclude il RTI in quanto, con la messa a disposizione delle medesime risorse per due imprese si genera incertezza, potendo impegnarsi le risorse in simultanea, e non in maniera asincrona ed in tempi differenziati, violando l’articolo art. 89, comma 1 del Codice dei Contratti che prevede come sia necessario, affinché il contratto non sia nullo (per indeterminatezza dell’oggetto), che vi sia una adeguata specificazione dei mezzi e del personale richiesto.

A fronte del ricorso avverso l’esclusione Tar Umbria, Sez. I, 08/10/2020, n.445respinge con le seguenti motivazioni:

13.5. – Sebbene non ricorra l’ipotesi sovente descritta in giurisprudenza (formule contrattuali del tutto generiche ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti una parafrasi delle clausole della lex specialis), essendo le risorse messe a disposizione da parte dell’ausiliaria indicate con sufficiente grado di specificità nei contratti di avvalimento di cui si discute, deve tuttavia ritenersi che la messa a disposizione, da parte dell’ausiliaria, delle stesse risorse umane e strumentali in favore di XXX e di YYY sia tale da non permettere, in sede di gara, alla Stazione appaltante di comprendere quali siano esattamente gli impegni assunti in concreto da …… nei confronti di ciascuna delle sue partner, e da pregiudicare il controllo della stessa Stazione appaltante in sede di esecuzione, con il rischio di inefficienze nello svolgimento dei lavori dovute all’eventualità della sovrapposizione delle opere necessitanti l’intervento delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.

In altri termini, le modalità seguite nella stipulazione dei contratti di avvalimento all’interno del raggruppamento ricorrente sono tali da determinare l’aggiramento dell’onere di adeguata specificazione dei mezzi e del personale messi a disposizione dell’ausiliata, risolvendosi in un’altra forma di prestito meramente cartolare del requisito di partecipazione.

Si deve considerare che nei due contratti in questione viene messo a disposizione delle due ausiliate lo stesso direttore tecnico, nella persona dell’ing. ……………., e che anche i beni strumentali (autocarri, furgoni, betoniere, demolitori, escavatori, bobcat e via dicendo) “prestati” alle due ausiliate sono i medesimi, come si evince dai numeri di targa e di telaio indicati negli elenchi allegati ai due contratti di avvalimento.

Se così è, non può darsi per scontato a priori che le lavorazioni implicanti il ricorso, da parte delle ausiliate, alle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria potranno sempre svolgersi in tempi diversi ed in modo tale da scongiurare il rischio di sovrapposizioni, come ritenuto dal raggruppamento nella nota di riscontro alla richiesta di chiarimenti della Stazione appaltante e nel ricorso.

Anzi, appare più che ragionevole la preoccupazione, che traspare dalla motivazione del provvedimento, che, essendosi la mandataria impegnata ad eseguire la parte di gran lunga preponderante delle lavorazioni per le quali è richiesta la categoria OG4, per la maggior parte del tempo di esecuzione del contratto l’altra ausiliata sarà impossibilitata a giovarsi delle stesse risorse messe a disposizione da …………

Ma, anche a prescindere dall’effettiva possibilità di programmare uno svolgimento asincrono, da parte delle due ausiliate, dei lavori richiedenti le risorse prestate da ……….., appare decisiva la considerazione che, se è vero che l’avvalimento non comporta la definitiva spoliazione delle risorse in capo al soggetto ausiliario, quest’ultimo, con il contratto di cui all’art. 89, c. 1, del Codice dei contratti pubblici, «si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente», obbligo che non può ritenersi compatibile con l’eventualità che la richiesta di impiego di quelle risorse intervenga in un momento in cui le stesse sono impiegate dall’altra ausiliata.

13.6. – Deve dunque ritenersi che i contratti di avvalimento stipulati tra i componenti del raggruppamento ricorrente non permettono alla stazione appaltante di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare, in sede di gara, e controllare, in sede di esecuzione, che la messa a disposizione delle risorse che ne formano oggetto non sia meramente cartolare ma si sostanzi nella prestazione effettiva di attività e di mezzi dall’una impresa in favore dell’altra.

Ne discende il rigetto del primo motivo di ricorso.