L’appalto ha ad oggetto l’affidamento “dei servizi tecnici di progettazione definitiva, progettazione esecutiva, relazione geologica, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, direzione lavori, misura e contabilità”.

Secondo Tar Puglia, Bari, Sez. I, 21/11/2020, n. 1482 le prestazioni oggetto dell’affidamento costituiscono servizi di natura intellettuale, ciò comportando – ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016 – l’esonero (addirittura) dall’obbligo di indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Perché tutte le prestazioni comprendono attività che richiedono, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza, “un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate, o la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate” (cfr. TAR Lombardia – Milano, 26 agosto 2019, n. 1919).

La Sentenza è significativa perché annulla l’esclusione di RTP che aveva indicato nella propria offerta costi interni della sicurezza pari a zero e costi della manodopera pari a zero (i professionisti del RTP hanno indicato zero sostenendo di non avere dipendenti).

Così si esprime Tar Puglia, Bari, Sez. I, 21/11/2020, n. 1482:

Nel merito il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto.

Occorre, anzitutto, evidenziare:

a) che l’appalto controverso ha ad oggetto l’affidamento “dei servizi tecnici di progettazione definitiva, progettazione esecutiva, relazione geologica, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, direzione lavori, misura e contabilità” relativi ai lavori di riqualificazione e potenziamento delle connessioni ecologiche del torrente Cervaro attraverso azioni di rinaturalizzazione di una cava in località Giardino (art. 1 del disciplinare di gara); non è contestato tra le parti che la commissione ha valutato l’offerta tecnica dei ricorrenti, conforme a tali prestazioni, giudicandola peraltro come la migliore (punti 78,40);

b) che lo stesso disciplinare ha previsto, all’art. 22, che “ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016, l’o.e. dovrà indicare i costi di sicurezza aziendali, propri del professionista e diversi da quelli non soggetti a ribasso e il costo della manodopera”. Sotto tale profilo, non è neppure contestato che i ricorrenti hanno espressamente indicato, nell’offerta economica, che “ai sensi dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, i costi di sicurezza aziendali, propri del professionista e diversi da quelli non soggetti a ribasso, sono indicati nella misura del 0% (dicasi zero per cento) dell’importo del servizio al netto del ribasso offerto e il costo della manodopera ammonta ad Euro 0 (in cifre), (dicasi zero) (in lettere), ciò in quanto i suddetti professionisti non hanno dipendenti”.

Perciò, alla luce dell’effettuata indicazione di un importo a titolo di oneri della sicurezza e costo della manodopera (sebbene quotati “0”) non può essere ravvisata una violazione tale da comportare l’esclusione nel senso prospettato dalla giurisprudenza comunitaria, ad avviso della quale “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale (…) secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio” (cfr. Corte di Giustizia UE, 2 maggio 2019, n. C-309/18).

Non è, allora, ravvisabile neanche una violazione di tipo formale.

Residua, piuttosto, la questione se l’indicazione di un costo nullo dovesse, o meno, comportare l’esclusione dalla procedura oggetto del contendere.

Questione che, a parere del Collegio, è strettamente legata all’esatta qualificazione delle prestazioni oggetto della commessa.

Sul punto, deve ritenersi che le prestazioni oggetto dell’affidamento costituiscono servizi di natura intellettuale, ciò comportando – ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016 – l’esonero (addirittura) dall’obbligo di indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Tale qualificazione consegue alla considerazione che – come espressamente previsto dal capitolato d’oneri – le prestazioni in questione consistono “nell’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura”: segnatamente “l’intervento è così individuato: a) progettazione definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione; a1) progettazione definitiva ed esecutiva; a2) coordinamento della sicurezza in fase di progettazione (C.S.P.); b) direzione lavori e coordinamento sicurezza in esecuzione” (art. 1, rubricato “oggetto”).

Dunque, tutte le prestazioni comprendono attività che richiedono, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza, “un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate, o la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate” (cfr. TAR Lombardia – Milano, 26 agosto 2019, n. 1919).

In seconda battuta, occorre considerare che l’Amministrazione non ha depositato in atti, né ha fatto menzione, dell’eventuale predisposizione del documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze (DUVRI), che, ai sensi dell’art. 26, comma 3 bis del d.lgs. 81/2008, “non si applica ai servizi di natura intellettuale”.

In sostanza, in sede di elaborazione della lex specialis il Comune di Foggia ha operato un espresso richiamo – in particolare nel disciplinare di gara – alla previsione di cui all’art. 95, comma 10 del codice dei contratti, ma senza dare, a tale richiamo, alcun concreto riscontro nei documenti di gara.

Ora, è proprio il d.lgs. 81/2008, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, a disciplinare il piano operativo di sicurezza (POS) intendendolo come “il documento che il datore di lavoro dell’impresa esecutrice redige, in riferimento al singolo cantiere interessato” (art. 89), quindi escludendo che specifici oneri possano ricadere sul professionista che si occupi di progettazione e direzione lavori; piuttosto, è previsto che il coordinatore per l’esecuzione dei lavori, “durante la realizzazione dell’opera (…) verifica l’idoneità del piano operativo di sicurezza” (art. 92, comma 1, lett. b), cioè interviene su attività predisposte dall’impresa appaltatrice dei lavori e su quelle esecutrici.

Un ultimo, ed altrettanto qualificante, argomento va, infine, ricondotto alla dichiarazione dei professionisti del RTP ricorrente di non avere dipendenti: essi hanno, in pratica, attestato l’impegno ad eseguire in modo diretto ed individuale le prestazioni oggetto dell’incarico, il che presuppone che ciascuno disponga della dotazione minima di dispositivi di protezione individuale, proporzionata all’attività da compiere e, più dettagliatamente, definita dal capitolato d’oneri, ove si legge che “i servizi oggetto di affidamento dovranno essere svolti presso la sede dell’appaltatore e dovranno prevedere altresì tutti i sopralluoghi, gli incontri e gli approfondimenti necessari presso la sede di esecuzione delle opere” (art. 17, comma 2).

Una dotazione che, sulla scorta di un criterio di verosimiglianza, non implica l’assunzione di alcuna spesa perché ordinariamente posseduta da qualsiasi professionista del settore ingegneristico e, comunque, certamente non comparabile a quella, notevolmente più articolata e specifica, prescritta per i “lavoratori” dall’allegato VIII del d.lgs. 81/2008 (in tema di protezioni di occhi, capo, mani, vie respiratorie etc.).

Tale assunto è, del resto, confermato sempre dal capitolato d’oneri, ove si è previsto che “il prezzo offerto dall’appaltatore si intende comprensivo di tutto quanto necessario all’espletamento del servizio di progettazione, anche se non specificamente indicato nei documenti di gara, ed, in linea generale, di ogni onere necessario allo svolgimento delle attività accessorie, delle attività di sopralluogo, trasferte, misurazioni, rilievi, riproduzioni, prove tecnologiche di qualsiasi natura e tipo, reperimento di documentazioni progettuali presso soggetti terzi, pubblici o privati; si intendono altresì compensati dal prezzo offerto gli oneri per i trasferimenti, per l’impiego di personale specializzato e professionisti ed ogni onere relativo alla sicurezza del personale operante in strada o in campagna” (art. 3, comma 4).

Il ricorso viene accolto e l’esclusione annullata.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti