Importante sentenza del Tar Sardegna in merito all’applicazione dell’articolo 92 del DPR 207/2010 per le categorie scorporabili “ a qualificazione non obbligatoria ”.
La vicenda è relativa all’esclusione di RTI da una procedura aperta per l’affidamento di progettazione esecutiva e realizzazione di lavori.
L’importo a base d’asta, da aggiudicarsi mediante il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, era pari ad € 25.770.000,00 di cui € 25.600.000,00 relativo all’importo dei lavori a corpo, alle spese tecniche per la progettazione esecutiva, al corrispettivo del servizio di affiancamento e all’adeguamento prescrizioni AIA, oltre IVA e € 170.000,00 relativi agli oneri per l’attuazione del piano di sicurezza non soggetti a ribasso
Categoria prevalente OS14 (Impianti di smaltimento e recupero rifiuti) in classifica VII, per un importo di € 12.622.642,23 avente incidenza del 50,72%.
Categorie scorporabili: OG1 (Edifici civili e industriali), class. VII, per un importo di € 10.600.646,94, avente incidenza del 42,60%;
OS30 (Impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi) in classifica IV, per un importo di € 1.661.710,83, con incidenza del 6,68%.
La mandante ( con quota di partecipazione del 20% per la OG1) ha dichiarato di qualificarsi in parte (per € 1.800.000,00) a mezzo della propria attestazione SOA in categoria OG1, classifica III bis e, per la restante parte non posseduta (pari a € 320.129,39), tramite il possesso della categoria prevalente OS14, in classifica IV (€ 2.582.000,00 – di cui impegnati € 1.262.264,22, dalla quota di partecipazione 10%). Dichiarando inoltre di subappaltare la medesima categoria OG1 nella misura massima del 40% ai sensi dell’art. 92, commi 1 e 7, del DPR n. 207/2010 e dell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., ossia a impresa qualificata in OG1.
Il raggruppamento ricorrente viene escluso perché la mandante è in possesso di attestazione con qualificazione nelle seguenti categorie:
OS14 – classifica IV (€ 2.582.000,00);
OG1 – classifica III bis (€ 1.500.000,00).
La stazione appaltante esclude il RTI ricorrente ritenendo che la mandante non avesse dimostrato il regolare possesso dei requisiti per la gara previsti dalla lex specialis.
La stazione appaltante ha ritenuto le precisazioni fornite dalla mandante in sede di soccorso istruttorio non accoglibili “in quanto la società richiama la possibilità di potersi qualificare nella categoria OG1 – per la quale conferma di non possedere la necessaria qualificazione – mediante la maggiore qualificazione posseduta nella categoria prevalente OS14 ai sensi dell’art. 92, comma 1, e 92 comma 7, del D.P.R. n°207/2010”.
Secondo la stazione appaltante, la normativa richiamata dal ricorrente non sarebbe applicabile alla fattispecie in esame, “sia perché il concorrente non è un concorrente singolo, sia anche perché la categoria OG 1 di cui si discute non è una SIOS, rendendo dunque inconferente il richiamo all’art. 92, comma 7”. Secondo la Stazione appaltante la qualificazione attestata dalla mandante nella categoria OG1 nei termini sopra esposti non sarebbe consentita dalle norme vigenti in materia, poiché a suo dire l’art. 92 del d.P.R. n. 207/2010 contemplerebbe la possibilità di qualificarsi nelle categorie scorporabili mediante attestazione del possesso dei relativi importi nella categoria prevalente esclusivamente nel caso di partecipazione alla gara come impresa singola (giusta la lettera dell’art. 92, comma 1), oppure, ove il concorrente sia raggruppato, con riferimento alle sole categorie c.d. “superspecialistiche” o “S.I.O.S.” di cui all’art. 2, comma 1, del D.M. n. 248/2016 (art. 92, comma 7).
Secondo il raggruppamento ricorrente l’esclusione è illegittima e propone quindi ricorso.
Tar Sardegna, Sez. II, 27/11/2020, n.661 accoglie il rircorso.
La lunga esposizione in fatto e la dettagliata descrizione delle censure del ricorrente consentono di risolvere agevolmente la questione fissando i punti rilevanti:
1) per le categorie scorporabili “a qualificazione non obbligatoria” rileva la qualificazione in possesso del concorrente per la categoria prevalente, ove sufficientemente capiente, mentre ai fini dell’esecuzione, tali categorie possono essere eseguite direttamente dal concorrente, anche se privo della relativa qualificazione, con facoltà, in alternativa, di subappaltarle anche integralmente entro il limite della quota (percentuale ammessa) dell’intero plafond stanziato per la componente “lavori” dell’appalto;
2) se si parla di subappalto necessario, va ricordato che esso è contemplato da precise norme legislative e regolamentari, così da costituire un istituto di sicura applicabilità nelle gare a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi e in relazione al significato da attribuire alle dichiarazioni rese dalla ricorrente nella compilazione del modulo di partecipazione fornito dall’amministrazione nella sua volontà di non fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare criteri di selezione, agevolmente riconducibile alla semplice consapevolezza della società di poter concorrere autonomamente alla gara grazie alla sua qualificazione nella categoria prevalente, salvo, poi, affidare concretamente in subappalto i lavori della categoria scorporabile a soggetto specificamente qualificato, come dichiarato;
3) per la partecipazione alla gara di appalto per l’affidamento di lavori pubblici è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili. L’affidatario – se sprovvisto della relativa qualificazione subappalterà l’esecuzione ad imprese che ne sono provviste. La validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla Stazione Appaltante il contratto di subappalto;
4) in definitiva, il possesso della qualificazione nella categoria prevalente, per l’importo totale dei lavori, giustifica di per sé la partecipazione ad una gara, indipendentemente dalla qualificazione nelle categorie scorporabili, da rendere necessariamente oggetto di subappalto in sede di offerta e di successivi adempimenti, attinenti alla fase di esecuzione contrattuale;
5) pur comprendendo i dubbi della stazione appaltante in una materia così complessa, ritiene questo Collegio che la ricostruzione in diritto proposta dal raggruppamento ricorrente sia armonica anche rispetto ai principi di diritto eurounitario in punto di frazionabilità dei requisiti di partecipazione, reiteratamente affermati dalla Corte di Giustizia con riferimento agli artt. 47 e 48 della previgente direttiva 2004/18/CE (CGUE, 10 ottobre 2013, C 94/12, punti 29 – 35; CGUE, 14 gennaio 2016, C-234/14, punti 23 e 28; CGUE, 14 luglio 2016, C 406/14, punto 33) e non contraddetti dalla successiva direttiva 2014/24/UE.
Il ricorso deve quindi essere accolto.
Le spese, vista la complessità delle questioni sottoposte al Collegio, la non univocità degli orientamenti giurisprudenziali, la totale mancanza di alcuna colpa dell’amministrazione nell’adozione del provvedimento di esclusione su una questione così complessa e oggetto di differenti posizioni, possono essere compensate tra le parti in causa.
Art. 92. Requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti
1. Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.
2. Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.
3. Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice, ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo verticale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte dalle mandanti sono posseduti dalla mandataria con riferimento alla categoria prevalente.
4. Per i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f-bis), del codice, si applicano i commi 1, 2 e 3 rispettivamente nel caso di concorrente singolo, di raggruppamento di tipo orizzontale e di raggruppamento di tipo verticale.
5. Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.
6. I requisiti per i progettisti previsti dal bando ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del codice devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis, g) e h), del codice, e sono costituiti in rapporto all’ammontare delle spese di progettazione:
a) dai requisiti indicati all’articolo 263 qualora l’importo delle spese di progettazione sia pari o superiore a 100.000 euro;
b) dai requisiti indicati all’articolo 267, qualora l’importo delle spese di progettazione sia inferiore a 100.000 euro.
Le imprese attestate per prestazioni di progettazione e costruzione devono possedere i requisiti di cui alla lettera a) ovvero alla lettera b) attraverso l’associazione o l’indicazione in sede di offerta di un progettista scelto tra i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h), del codice, laddove i predetti requisiti non siano dimostrati attraverso il proprio staff di progettazione.
7. In riferimento all’articolo 37, comma 11, del codice, ai fini della partecipazione alla gara, il concorrente, singolo o riunito in raggruppamento, che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie di cui all’articolo 107, comma 2, per l’intero importo richiesto dal bando di gara o dalla lettera di invito, deve possedere i requisiti mancanti relativi a ciascuna delle predette categorie di cui all’articolo 107, comma 2, e oggetto di subappalto, con riferimento alla categoria prevalente. Resta fermo il limite massimo di subappaltabilità nella misura del trenta per cento fissata dall’articolo 170, comma 1, per ciascuna categoria specialistica prevista dal bando di gara o dalla lettera di invito. Il bando di gara, l’avviso di gara o la lettera di invito, ove prevedano lavorazioni relative ad una o più categorie di cui all’articolo 107, comma 2, di importo non superiore ai 150.000 euro e singolarmente superiore al quindici per cento ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice indicano per ciascuna di esse i requisiti di qualificazione ai sensi dell’articolo 90.
8. Le imprese qualificate nella I e nella II classifica, non in possesso, ai sensi dell’articolo 63, comma 1, della certificazione del sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, possono partecipare in raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti agli affidamenti di contratti per i quali sia richiesta al concorrente singolo un’attestazione per classifiche superiori.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti