Procedura aperta per servizio di vigilanza antincendio. Operatore del settore contesta la lex specialis  perché i requisiti richiesti sono poco rigorosi.

In particolare:

1) la prescrizione relativa all’iscrizione alla camera di commercio per “attività coerenti” non specificherebbe che tali attività devono essere, necessariamente, quelle di sorveglianza e prevenzione degli incendi;

2) non è stato prescritto alle concorrenti alcun requisito specifico di capacità economica e finanziaria;

3) il prescritto requisito dei servizi pregressi nel triennio precedente, rispettivamente per gli importi di 1.000.000 e 300.000 euro per i due lotti, sarebbe inadeguato non essendo richiesta un’esperienza di servizi resi specificamente presso strutture ospedaliere;

4) gli importi del pregresso fatturato sarebbero di entità inadeguata al valore dell’appalto;

5) la “clausola sociale” non specificherebbe quale sia il CCNL applicabile.

La stazione appaltante eccepisce l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, in quanto le clausole della lex specialis impugnate dalla ricorrente non sarebbero immediatamente lesive, non avendo carattere “escludente”.

Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 28/11/2020, n.410 dichiara il ricorso inammissibile, accogliendo l’eccezione della stazione appaltante.

Come detto, eccezionalmente possono essere impugnate subito le clausole del bando che siano “escludenti”, dovendosi come tali intendersi quelle che, con assoluta certezza, precludano all’operatore del settore, aspirante a concorrere, la partecipazione o comunque un’utile partecipazione.

Secondo la citata condivisibile giurisprudenza, sono configurabili come clausole “immediatamente escludenti” le fattispecie di:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, per eccesso, rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta;

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto);

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0”);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”.

Ebbene, nel caso all’esame nessuna delle clausole impugnate è configurabile come “immediatamente escludente”, cioè nessuna di esse rende impossibile o eccessivamente difficoltosa la partecipazione. Anzi, è vero il contrario poiché si tratta di clausole che, come prospettato dalla stessa ricorrente, facilitano la partecipazione alla gara mediante la previsione di requisiti non particolarmente rigorosi, intesi ad ampliare e non a restringere la platea dei potenziali concorrenti.

Del resto, tale finalità perseguita dalla lex specialis di gara coincide, a ben vedere, con la ratio sottesa all’anzidetto orientamento giurisprudenziale che ammette l’impugnabilità immediata delle clausole “escludenti” al fine di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, mentre nella specie la ricorrente mira ad un risultato opposto.

In conclusione, per le ragioni che precedono il ricorso ed i motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti