La seconda migliore offerta contesta il contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria, che sarebbe condizionato ad eventi esterni non controllabili da parte della stazione appaltante e, dunque, invalido.

Il contratto di avvalimento riporta la seguente clausola :

“in considerazione della responsabilità solidale che il Legislatore nazionale addossa all’Impresa “ausiliaria”, ferma restando l’irripetibilità dei corrispettivi previsti nel presente contratto, le obbligazioni assunte sono subordinate alle seguenti condizioni:

– in caso di effettiva aggiudicazione dell’appalto, l’impresa “ausiliaria” potrà verificare e monitorare costantemente l’avanzamento dei lavori, la regolarità dell’esecuzione degli stessi ed avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi relativi; l’Impresa ausiliaria è, fin d’ora, autorizzata ad interloquire con la Stazione appaltante ai fini dei controlli di propria competenza;

– l’Impresa ausiliata ove mai dovesse richiedere all’Impresa ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà erogarne il costo a valore di mercato a favore dell’Impresa ausiliaria”;

Tar Piemonte, Sez. II, 04/12/2020, n. 798 accoglie il ricorso ed annulla l’aggiudicazione:

– la giurisprudenza ha già avuto occasione di pronunciarsi su contratti analoghi a quello oggetto della presente controversia, cui erano state apposte identiche condizioni: ha ritenuto che l’impegno assunto fosse “condizionato e meramente eventuale, pertanto equivoco e non attuale, rendendo l’avvalimento inidoneo a determinare il prestito del requisito mancante dell’impresa concorrente con conseguente sua doverosa esclusione dalla procedura di gara” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4630/2016; Tar Puglia, Lecce, sent. n. 907/2016; Tar Reggio Calabria, sent. n. 1/2014);

il Collegio condivide le conclusioni cui sono giunti questi precedenti – cui si rinvia ai sensi dell’art. 74 cod.proc.amm. – e ritiene che le stesse non siano scalfite dalle obiezioni sollevate dalle parti resistenti, specie con riferimento alla seconda condizione;

che questa attenga solo ai rapporti tra le parti e non si riverberi nei confronti della stazione appaltante – come sostiene la controinteressata – è contraddetto dalla lettera del contratto;

né la clausola può essere ritenuta irrilevante solo perché si è al cospetto di un avvalimento di garanzia;

il contratto, redatto utilizzando un modello che non si attaglia all’appalto in questione (un appalto misto di servizi e forniture), facendo riferimento in più punti alla esecuzione di lavori, presenta oggettivi margini di ambiguità e incertezza;

la nozione di “risorse materiali” è alquanto ampia e ben può essere intesa come riferita alle risorse economiche che l’ausiliaria potrebbe dovere mettere a disposizione, e ciò in conformità a quanto previsto dall’art. 1363 cod. civ., secondo cui “le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto” e dall’art. 1367 cod.civ., secondo cui “nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno” (cfr. Cons. Stato, Ad.Plen., sent. n. 23/2016);

a fronte di ciò, la dichiarazione unilaterale resa dalla xxxxx non può ritenersi sufficiente a sgombrare il campo dalle incertezze circa il carattere incondizionato dell’impegno a garantire con le proprie risorse economiche l’impresa ausiliaria;

il contratto in questione è, pertanto, inidoneo a determinare il prestito del requisito mancante, rendendo conseguentemente doverosa l’esclusione dalla procedura di gara della controinteressata;

le ulteriori censure dedotte possono essere assorbite;

per le ragioni esposte la domanda di annullamento è fondata e va accolta, nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, va annullato il provvedimento di aggiudicazione impugnato; va altresì accolta la domanda di risarcimento in forma specifica, con condanna dell’amministrazione a provvedere all’aggiudicazione in favore delle ricorrenti, avendo l’amministrazione esaurito la propria discrezionalità, salvo l’esito delle verifiche di legge….

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti