E’ sanabile con  soccorso istruttorio l’omessa dichiarazione con cui l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione,  per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente?

Pur dando atto di orientamenti non univoci, Tar Lazio, Roma, Sez. Terza Quater, 12/12/2020, n. 13391 ammette il soccorso istruttorio.  Anche perché il disciplinare di gara conteneva apposita previsione in tal senso. Ecco le motivazioni del Tar, che respinge il ricorso :

6. Con riferimento, poi, all’ammissibilità del soccorso istruttorio in relazione alla dichiarazione d’impegno dell’impresa ausiliaria, a cui, secondo la prospettazione della ricorrente, avrebbe fatto illegittimamente ricorso la Stazione appaltante, si evidenzia quanto segue.

La giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che: “poiché la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria è un atto essenziale, ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento, in quanto costituisce lo strumento attraverso il quale l’ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della stazione appaltante, deve ritenersi che la dichiarazione in questione non possa essere acquisita attraverso il soccorso istruttorio” (TAR Roma 9408/2020).

Altra giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ha evidenziato la necessità di verificare la data della dichiarazione che, se certa ed anteriore alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, renderebbe comunque configurabile il soccorso istruttorio (ex plurimis: C. di St. n. 5747/2019; 5441/2019).

Invero, la data certa della dichiarazione dell’ausiliaria costituisce la prova del perfezionamento del contratto di avvalimento prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara, escludendo dunque che si ponga un problema di validità del contratto stesso, del quale è peraltro pacificamente ammessa la natura di contratto con forma scritta ad substantiam actus, e così rendendo ammissibile il soccorso istruttorio.

Orbene, nella fattispecie in esame la dichiarazione presenta una data certa (3 maggio 2019), anteriore alla scadenza del termine previsto dalla lex specialis per la presentazione delle offerte (6 maggio 2019): reca una marca da bollo (emessa in data antecedente alla scadenza delle offerte) su cui è stato apposto il timbro comunale per annullarla, nonché l’attestazione di autenticità rilasciata dal funzionario del Comune di …. previo pagamento dei diritti di segreteria (che risultano dall’apposizione del timbro nello stesso foglio della dichiarazione in data 4 maggio 2019).

Pertanto, in applicazione dei principi giurisprudenziali appena illustrati, deve ritenersi che l’Amministrazione abbia fatto legittimamente ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, permettendo alla xxx di integrare la documentazione prodotta con un documento già formato al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, senza che possa configurarsi alcuna lesione della par condicio e senza che possa sostenersi che il contratto di avvalimento non fosse già perfezionato a quella data.

Peraltro, a sostegno dell’ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di specie, si pone l’ulteriore rilievo che l’art. 12 del disciplinare di gara disponeva testualmente che “la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati elementi erano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.

Proprio nel rispetto di tale previsione, la Commissione, con nota del 26 febbraio 2020, ha, pertanto, del tutto legittimamente richiesto alla xxx di trasmettere la dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria con data certa anteriore al termine di scadenza delle offerte.

Per le ragioni su esposte, il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio deve essere respinto.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti