La seconda migliore offerta chiede l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto, nonché dei verbali della commissione di gara e del bando di gara, nella parte in cui non prevede quale requisito di partecipazione alla procedura l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali.

La ricorrente deduce infatti di aver partecipato alla gara indetta dal Comune intimato, avente per oggetto “Interventi per la bonifica di aree inquinate …” di una ex discarica comunale.

A seguito di accesso agli atti di gara ha appurato che la ditta aggiudicataria non è in possesso dell’  iscrizione all’Albo dei gestori ambientali. Chiede l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento di aggiudicazione, unitamente al bando di gara, nella parte in cui non prevede la necessaria iscrizione all’Albo quale requisito di partecipazione.

Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 14/12/2020, n.1399 accoglie il ricorso.

7. Le argomentazioni dell’Amministrazione resistente e della società controinteressata, volte a qualificare i lavori in questione nei termini di un mero intervento di messa in sicurezza, non immutano le suddette conclusioni, posto che anche i lavori di messa in sicurezza di emergenza possono essere ricondotti alla nozione di bonifica ambientale di cui all’articolo 212, comma 5, e all’articolo 8, comma 1, lett. i), del decreto Ministero dell’Ambiente 3 giugno 2014, n. 120.

Si tratta di lavori che costituiscono, infatti, il primo passo del procedimento di bonifica.

Ed invero, se la ragione della necessità dell’iscrizione all’albo è da ravvisarsi nella esigenza di assicurare che le imprese che svolgono le attività di bonifica siano particolarmente qualificate, questa esigenza si pone a maggior ragione per le attività di messa in sicurezza di emergenza, che presuppongono l’esistenza di una delicata situazione di rischio ambientale.

Come affermato da condivisibile giurisprudenza, “Anche i lavori di messa in sicurezza di emergenza di una discarica sono riconducibili alla nozione di bonifica ambientale di cui agli art. 212 comma 5, d. lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e 8, d.m. 28 aprile 1998 n. 406, con conseguente necessità, ai fini della loro esecuzione, dell’iscrizione al registro dei gestori dei beni ambientali; la messa in sicurezza di emergenza, ove necessaria, costituisce infatti il primo passo del procedimento di bonifica ed anche quello più delicato, tale da richiedere alle imprese esecutrici una particolare qualificazione” (cfr. T.A.R. Lazio – Latina, sez. I, 16 novembre 2010, n. 1889).

8. Deve peraltro rimarcarsi che è la stessa Amministrazione ad ammettere nelle sue memorie che «Tra le attività accessorie e secondarie del bando è presente la “Rimozione e smaltimento dei rifiuti presenti sul corpo di discarica”, (quantificati in 10 mc. nella relazione sulla gestione delle materie), di cui al punto “II.1.3) Breve descrizione: descrizione sintetica dell’intervento”».

Secondo la difesa comunale, in questo caso, l’attività di raccolta e di trasporto dei rifiuti ai fini dell’iscrizione nell’Albo dei Gestori ambientali, ai sensi dell’art. 212, comma 5, del Testo unico ambiente, non sarebbe requisito ex lege di partecipazione alla gara, da prevedere obbligatoriamente nel bando, ai sensi dell’art. 83 comma 1, lett. a), del D. Lgs. n. 50/2017, ma soltanto condizione di esecuzione del contratto di appalto.

L’assunto è smentito dall’orientamento giurisprudenziale prevalente, fatto proprio da questa Sezione con sentenza n. 740 del 3 maggio 2018, in virtù del quale ««Il Consiglio di Stato – con decisione che il Collegio condivide e fa integralmente propria – ha statuito che l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali è requisito di partecipazione e non di esecuzione, poiché rientra nella categoria dei requisiti professionali di cui all’art. 39 del d. lgs n. 163/2006 che, in applicazione dei principi generali delle gare pubbliche, devono essere posseduti già alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta. Il Consiglio di Stato ha altresì precisato che la circostanza che il bando non rechi una specifica previsione circa il possesso di tale requisito è irrilevante poiché l’obbligo dell’iscrizione all’Albo gestori discende direttamente dalla legge, e ha statuito che «Vero è che l’art. 212, comma 5, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. codice dell’ambiente) afferma che “L’iscrizione all’Albo [nazionale gestori ambientali] è requisito per lo svolgimento delle attività, ecc.”. Ma si tratta di previsione di un settore che disciplina la materia sostanziale della protezione ambientale e che, se integrata alle previsioni dello specifico settore dei contratti pubblici, risulta minus dicere quam volere: è infatti solo l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare di suo quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara.

Trattasi perciò di un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità. Merita dunque conferma l’assunto per cui i bandi di gara aventi ad oggetto lavori di bonifica ambientale implicano l’esistenza dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione» (Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2017, n. 1825; in tal senso anche Cons. Stato sez. V, 26 luglio 2017, n. 3679; Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5772)»».

9. Posto, dunque, che l’esecuzione dei lavori, oggetto dell’appalto del cui affidamento si tratta, presuppone l’iscrizione all’albo, si deve ritenere fondato anche il profilo di censura relativo alla mancata iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali della ditta controinteressata, in quanto, come comprovato in atti, la xxxx s.r.l. non possiede la appropriata iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per le categorie 9 e 10, relative alla bonifica di siti inquinati, ma è abilitata solo alla categoria 2 bis, ossia quella riguardante “produttori iniziali di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti, nonché i produttori iniziali di rifiuti pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti pericolosi in quantità non eccedenti trenta chilogrammi o trenta litri al giorno”, di cui all’articolo 212, comma 8, del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152.

Il ricorso viene accolto.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti