L’odierna pronuncia del Consiglio di Stato (V, 17 dicembre 2020, n. 8096) è l’ennesima riprova di quanto sia friabile il terreno normativo su cui poggia la disciplina per l’affidamento e l’esecuzione di lavori pubblici.

Tra frenetiche novelle, sospensioni e deroghe, a quasi un lustro dall’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti, la disciplina dei lavori è ancora normata in larga misura dal DPR 207/2010, in forza della norma transitoria contenuta nell’art. 216, comma 14 del Codice medesimo, che connota d’ultrattività il vecchio Regolamento.

Orbene, la sentenza in commento riesce a sostenere che la categoria OS32, benché espressamente qualificata come SIOS (strutture, impianti e opere speciali) dal Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248, possa essere eseguita direttamente da soggetto non qualificato in detta categoria, purché qualificato nella categoria prevalente (!).

Per le SIOS, come noto, ai sensi dell’art. 89, c. 11 del “nuovo” Codice non è ammesso l’avvalimento, così come, ai sensi dell’art. 105, c.  5, il subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere riferibili alla singola categoria SIOS.

L’aporia è evidente: il legislatore ritiene le “opere speciali” talmente delicate e complesse da imporre forti limitazioni agli istituti di matrice eurounitaria di norma generalmente applicabili ad ogni appalto.

Di contro però il Consiglio di Stato legittima che le stesse “opere speciali” possano essere eseguite da un operatore economico che non ha la specifica attestazione per eseguirle, ritenendo bastevole la sua sovrabbondante qualificazione nella categoria prevalente (nel caso di specie una banale OG1).

Riporto la metafora di un amico: “è come dire che è vietata la pesca di crostacei, ma che il granchio si può pescare perché non è un crostaceo“.

Per comprendere le sfumature della “stravagante” pronuncia, giova ricostruire sinteticamente il tortuoso percorso normativo che ha determinato la “falla” in oggetto.

Tornando al 2010, il DPR 207 individuava  puntualmente le categorie di opere generali e specializzate, nonché le SIOS, precisando in modo altrettanto puntuale quali di queste fossero da ritenersi a “qualificazione obbligatoria”, ovvero non eseguibili in assenza dell’attestazione SOA per la specifica categoria.

Per quel che rileva ai fini dell’analisi della pronuncia, la categoria OS32, rubricata “strutture in legno”, era considerata a qualificazione obbligatoria, ma non SIOS.

In accoglimento del ricorso straordinario presentato dalle principali società edili del panorama nazionale, il sistema di qualificazione è stato smantellato per scure del DPR 30 ottobre 2013, sulla scorta del parere n. 3909/2013 con il quale si era espresso il Consiglio di Stato (adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013).

Per colmare il vuoto normativo venutosi a creare a seguito dell’annullamento di rilevanti parti del DPR 207/2010, è stato emanato il decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 (Misure urgenti per l’emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015; convertito dalla legge 23 maggio 2014, n. 80), il quale

1. all’art. 12, comma 1 ha reintrodotto le SIOS
2. all’art. 12, comma 2, lett. b) ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria (tra le quali, ovviamente, si rinvenivano tutte le SIOS) .

In nessuno di detti elenchi figurava più la categoria OS32 che, pertanto, nella logica del legislatore del 2014, non era considerata SIOS, e non era a qualificazione obbligatoria.

Medio tempore è intervenuto il D.lgs. 50/2016, che all’art. 89, comma 11, demandava al MIT la definizione dell’elenco delle SIOS, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la qualificazione ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione nelle predette categorie.

In esecuzione di detta norma, il Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248 ha individuato le categorie qualificabili come SIOS, tra le quali oggi rileva anche la più volte richiamata OS32.

In un così succintamente ricostruito contesto normativo, nel caso scrutinato dalla sentenza in commento l’appellante censurava la legge di gara, nella misura in cui non aveva operato lo scorporo della categoria OS32, e pretendeva quale ineluttabile corollario l’esclusione dell’aggiudicataria, giacché non qualificata per detta categoria.

Rinviando alla lettura integrale della pronuncia, il Collegio dapprima acclara che la categoria OS 32 avrebbe dovuto essere scorporata; dipoi, rigetta la seconda questione, pervenendo ad una conclusione riassumibile nel seguente (formalistico) sillogismo:

1. l’operatore economico non può eseguire in proprio esclusivamente le lavorazioni individuate come “a qualificazione obbligatoria”;
2. la OS32, benché oggi SIOS, non rientra nell’elenco delle categorie a qualificazione obbligatoria (DL 47/2014), e non vi è altra norma che imponga espressamente l’obbligo di qualificazione per le SIOS;
3. la OS32 può essere eseguita direttamente anche in difetto di qualificazione, salva la necessaria qualificazione in prevalente.

“Ne segue che pur di natura superspecialistica i lavori concernenti le strutture in legno di cui alla categoria OS32 non sono a qualificazione obbligatoria, per cui in base all’art. 92, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010, tuttora vigente, in base alla norma transitoria contenuta nell’art. 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, l’operatore economico privo della qualificazione in tale categoria scorporabile può nondimeno eseguire i lavori se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto, come appunto è nel caso di specie l’aggiudicataria R&S Costruzioni Generali”.

Una siffatta impostazione, che invero oltre alla categoria OS32 involge anche la categoria 12-b, non è in alcun modo condivisibile, giacché idonea a frustrare la ratio stessa per la quale le SIOS sono state introdotte nell’ordinamento: l’esecuzione di lavorazioni specializzate per mano di operatori economici qualificati.

Il Collegio non risolve l’insuperabile contraddizione rilevabile nel divieto di avvalimento e nella forte limitazione al subappalto, nella misura in cui sia poi comunque ammessa, come ammette la pronuncia, l’esecuzione da parte di soggetto non qualificato. Detti divieti e limitazioni, si vuol dire, presuppongono implicitamente l’obbligo di qualificazione: se non posso ricorrere all’avvalimento, con tutta evidenza, devo necessariamente essere qualificato in proprio (nella SIOS, e non nella prevalente, altrimenti nella specie il divieto di avvalimento non potrebbe nemmeno operare!).

Ma ciò più che stupisce della pronuncia è l’assenza di qualsivoglia procedimento ermeneutico di tipo sistematico, che in ottica evolutiva avrebbe potuto evitare l’aporia di cui s’è già avuto ampiamente modo di dire. Anzi, stupisce di come il Collegio, a sostegno della tesi, si spinga financo a richiamare una norma espressamente abrogata (art. 109, comma 2, d.P.R. n. 207/2010), sedendosi per il resto su di una formale e decontestualizzata lettura del DL 47/2014, e non assicurando alcun rilievo al fatto che la OS32 fosse divenuta SIOS successivamente a detta norma (un rinvio dinamico alle SIOS, piuttosto che la mera elencazione invero prevista dalla norma, avrebbe risolto alla radice la questione, ed è da qui che verosimilmente nasce l’equivoco).

Di contro, non può non evidenziarsi di come in alcun modo il Collegio abbia riflettuto sulla portata dell’art. 92 del Regolamento, espressamente riferito alle SIOS, invero in modo dirimente, secondo il quale “il concorrente che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie di cui all’articolo 107, comma 2 (ovvero le SIOS n.d.r.) per l’intero importo richiesto dal bando di gara o dalla lettera di invito, deve possedere i requisiti mancanti relativi a ciascuna delle predette categorie di cui all’articolo 107, comma 2, e oggetto di subappalto, con riferimento alla categoria prevalente. Il bando di gara, l’avviso di gara o la lettera di invito, ove prevedano lavorazioni relative ad una o più categorie di cui all’articolo 107, comma 2, di importo non superiore ai 150.000 euro e singolarmente superiore al quindici per cento ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice indicano per ciascuna di esse i requisiti di qualificazione ai sensi dell’articolo 90“.

Dalla norma è agevole ricavare che:

1. per le SIOS l’esecutore non può supplire con la prevalente al difetto di qualificazione, se non per la quota concedibile in subappalto (max 30%); dal che si ricava l’obbligo di qualificazione in proprio per la restante quota del 70%;
2. per le SIOS maggiori del 15% ma inferiori a 150.000, non è ammessa la qualificazione nella prevalente, ma vige l’obbligo di qualificazione ai sensi dell’art. 90; a fortiori quindi l’obbligo di qualificazione deve valere allorquando le SIOS eccedano la soglia dei 150.000 euro.

Nell’attuale contesto normativo, l’obbligo di qualificazione per le SIOS non può che sussistere in re ipsa, senza che possa assumere alcun rilievo l’assenza di una o più categorie SIOS nell’elencazione di cui al DL 47/2014, viceversa ritenuta dirimente dal Collegio ai fini del decidere.

Altrimenti, che SIOS sarebbero?

Ritornando ai già richiamati crostacei, pare proprio che possa parlarsi di vero e proprio granchio…

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti