Consorzio tra imprese artigiane in forma di cooperativa costituito ai sensi dell’art. 6 L. 8 agosto 1985, n. 443 ( ammesso a partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 50/2016), viene escluso dalla gara per due risoluzioni di contratto riguardanti imprese consorziate non designate ai fini dell’esecuzione dell’appalto.

Il Consorzio impugna l’esclusione avendo interesse unicamente alla rimozione del giudizio negativo espresso dall’amministrazione in merito alla sua affidabilità e non all’aggiudicazione della gara, ciò in quanto il ribasso offerto non le permette di collocarsi in posizione utile in graduatoria.

Tar Piemonte, Sez. II, 29/12/2020, n.908 accoglie il ricorso con le seguenti motivazioni:

La censura è fondata.

A differenza di quanto sostenuto dalla difesa dell’amministrazione resistente, come risulta dal documento di gara unico europeo (DGUE), la ricorrente ha effettivamente dichiarato di partecipare alla procedura di gara come consorzio ammesso agli appalti pubblici dall’art. 45, c. 2 lett. b, d.lgs. n. 50/2016, ed ha indicato, ai sensi dell’art. 48, comma 7, quale esecutrice dei lavori in caso di aggiudicazione la xxxx s.r.l. (doc. 8 della ricorrente, pag. 3 e 4).

L’amministrazione ha quindi errato nel non tenere in considerazione la natura dell’operatore.

La questione sollevata dalla ricorrente attiene al rilievo che possono assumere – ai fini della valutazione di affidabilità di un consorzio tra imprese artigiane prevista all’art. 80, c. 5 lett. c), d.lgs. n. 50/2016 – risoluzioni contrattuali laddove queste riguardino imprese consorziate estranee alla procedura di gara in quanto non indicate dal consorzio concorrente per l’esecuzione dei lavori.

La partecipazione alle procedura di gara dei consorzi tra imprese artigiane di cui all’art. 6 della l. n. 443/1985 trova la propria disciplina agli artt. 47 e 48 del codice degli appalti.

L’art. 47, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016, prevede che i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, “sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Ai sensi del comma 7 dell’art. 48, i consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono.

La disposizione prevede, poi, che alla medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio, anche imprese consorziate che non risultino designate dal medesimo consorzio per l’esecuzione dell’appalto (“I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale”).

Ancora, l’art. 48, comma 7 bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di imprese artigiane possono designare altra impresa consorziata in presenza di particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (come il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa), pone la condizione che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

Dalla ammissibilità della contestuale partecipazione alla medesima gara sia del consorzio che dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara e dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa il comma 7 bis) la giurisprudenza ha tratto conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale, nel caso di consorzi di cui all’art. 45, c. 2 lett. b, (così come dei consorzi stabili), va perimetrata a quelle imprese concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto, le quali costituiscono un soggetto giuridico distinto rispetto al consorzio di cui fanno parte: è, difatti, unicamente con riguardo ad esse che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale in capo alle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto, in quanto non designate dal consorzio (Tar Campania, sez. I, sent. n. 3231/2019; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2387/2020).

Il Collegio condivide questa conclusione.

Se, dunque, i requisiti c.d. di ordine generale devono essere posseduti dal consorzio in sé considerato e dalle imprese consorziate indicate come esecutrici del contratto, nel caso di specie, l’amministrazione resistente avrebbe dovuto verificare se le vicende contestate avessero coinvolto direttamente il consorzio concorrente, imprese esecutrici o, invece, imprese consorziate che sono rimaste estranee alla gara e, in quest’ultimo caso, non avrebbe dovuto tenerle in considerazione ai fini della valutazione della affidabilità dell’operatore economico prevista all’art. 80, c. 5, d.lgs. n. 50/2016.

Una differente interpretazione che attribuisca rilievo alle vicende suscettibili di integrare gravi illeciti professionali di consorziate rimaste estranee alla gara porterebbe ad esiti iniqui e sproporzionati e contrasterebbe con la ratio che sorregge la costituzione di questi consorzi, volta a incentivare la mutualità, favorendo, con la sommatoria dei requisiti posseduti delle consorziate, la partecipazione a procedure di gara di imprese artigiane che, singolarmente considerate, non disporrebbero dei requisiti richiesti.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti