Nel respingere il ricorso avverso l’esclusione del RTI aggiudicatario, il Tar Toscana si esprime sull’incremento del quinto dei lavori potenzialmente eseguibili dall’impresa qualificata in una categoria, secondo quanto previsto dall’articolo 61 comma 2 del D.P.R. 207/ 2010.
La fattispecie è relativa alla qualificazione nella categoria prevalente OG11, di tipo orizzontale.
Il Tar Toscana afferma che la facoltà della mandante di beneficiare dell’aumento del quinto della propria categoria è subordinata, in forza dell’art. 61, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010, all’essere qualificata in misura pari ad almeno un quinto del corrispettivo dei lavori assunto a base d’asta, e non dell’importo dei lavori della singola categoria da incrementare di un quinto (il beneficio dell’incremento della classifica posseduta da ciascun concorrente è condizionato espressamente dalla norma al fatto che il concorrente stesso sia qualificato “per una classifica pari ad almeno un quinto dei lavori a base di gara”).
Su una fattispecie analoga il Tar Campania, recentemente, era giunto a conclusioni che vengono invocate dalla ricorrente a proprio favore, conclusioni che vengono invece “interpretate” dai giudici toscani.
Così si esprime Tar Toscana, Sez. III, 28/12/2020, n.1742:
La censura è manifestamente infondata.
Il citato art. 61, nello stabilire che la mandante, ai fini del beneficio dell’incremento del quinto della sua classifica, deve essere qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, è univoco nel prescrivere che il requisito del possesso del quinto debba essere riferito alla base di gara, da intendersi come importo complessivo dei lavori e non come importo della singola categoria.
Suffraga tale conclusione, oltre che la formulazione letterale della norma, un consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis: TAR Sicilia, Palermo, III, 14.3.2017, n. 738; TAR Friuli Venezia Giulia, I, 26.10.2015, n. 465; TAR Basilicata, I, 11.12.2014, n. 862).
Non depone in senso contrario l’invocata sentenza del TAR Campania (sez. I di Napoli, 16.7.2020, n. 3158), la quale riguardava il diverso caso di una categoria non prevista dalla legge di gara e che tuttavia la ricorrente voleva utilizzare ai fini della partecipazione alla procedura selettiva; con tale pronuncia il TAR Campania ha inteso precisare che l’importo dei lavori a base di gara, sul quale calcolare il quinto, deve essere il risultato della somma degli importi delle categorie previste per quella gara, talché se per quest’ultima è prescritta la categoria OG3, l’offerente non può avvalersi della categoria OG1 ai fini della classificazione pari ad almeno un quinto dell’importo a base d’asta.
Pertanto, il fatto che la mandante xxx (partecipante al R.T.I. nella misura del 25%) fosse in possesso della categoria OG11 cl. II (che consente di qualificarsi sino ad euro 516.000) non era sufficiente ai fini della qualificazione pari ad un quinto dell’importo dei lavori a base di gara (base di gara di euro 4.565.847, il cui quinto corrisponde ad euro 913.169).
La ricorrente al contrario sostiene che la mandante xxx, con la sua qualificazione OG 11 class II che la abilita ad eseguire lavori sino all’importo di euro 516.000 (importo che copre oltre il 20% dell’importo della categoria OG 11 – euro 2.268.035 – cui fa riferimento il bando di gara), avrebbe il requisito di accesso al beneficio del quinto. Invece, ad avviso del Collegio, nel caso di specie tale requisito difetta, in quanto, secondo la formulazione dell’art. 61, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010, esso è rappresentato dall’essere qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara (rileva quindi l’importo complessivo dei lavori, e non la singola categoria dei lavori posseduta).
Orbene, in sede di gara la parte ricorrente ha dichiarato che il 25% (corrispondente ad euro 567.009) del valore dell’opera principale era coperto dalla mandante xxx in forza del possesso della categoria OG11 cl. II, la quale però le consentiva di qualificarsi fino ad euro 516.000, importo inferiore alla dichiarata percentuale di partecipazione al r.t.i. e al quale non era possibile aggiungere l’incremento di un quinto, giacché mancava nella mandante la qualificazione in una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara (il quinto dei lavori a base di gara corrisponde ad euro 913.169).
In altri termini, la facoltà della mandante di beneficiare dell’aumento del quinto della propria categoria è subordinata, in forza dell’art. 61, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010, all’essere qualificata in misura pari ad almeno un quinto del corrispettivo dei lavori assunto a base d’asta, e non dell’importo dei lavori della singola categoria da incrementare di un quinto (il beneficio dell’incremento della classifica posseduta da ciascun concorrente è condizionato espressamente dalla norma al fatto che il concorrente stesso sia qualificato “per una classifica pari ad almeno un quinto dei lavori a base di gara”).
Depone in tal senso anche la linea interpretativa dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (deliberazioni n. 708 del 4.8.2020, n. 45 del 22.1.2020 e n. 120 del 1.7.2015). In particolare quest’ultima, nel respingere la tesi della parte istante secondo cui “l’art. 61, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010 debba essere interpretato nel senso che la qualificazione per una classifica pari ad almeno un quinto nei raggruppamenti temporanei di imprese debba essere riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili e non all’importo complessivo posto a base di gara”, ha recentemente concluso che la norma va interpretata nel senso che “qualora ogni impresa facente parte del raggruppamento intenda usufruire del beneficio dell’incremento del quinto in aumento per la qualificazione nella propria categoria, la stessa deve essere qualificata per una classifica pari ad almeno il 20% dell’importo dei lavori a base di gara”, condividendo il motivo dell’esclusione (relativamente alla quale era stato chiesto il parere di precontenzioso) incentrata sull’assunto secondo cui “l’impresa associata deve essere in possesso di qualificazione per un importo pari ad almeno il 20% del valore dei lavori complessivamente considerati” (delibera n. 708 del 4.8.2020).
L’esclusione della ricorrente dalla gara è quindi conseguenza di una corretta applicazione dell’art. 61, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto sia in relazione alla domanda di annullamento, sia in relazione alla richiesta risarcitoria.
Articolo 61 comma 2. La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti