Anche se la procedura è relativa ad un project financing, la Sentenza del Tar Pugliaappare significativa perché si esprime su una questione ( la sostituzione della mandataria di RTI) ai sensi dell’articolo 48 commi 17 e 18 del Codice, su cui gli orientamenti non sono uniformi.
In senso opposto a quanto stabilito dai giudici pugliesi si veda ad esempio la recente sentenza del Tar Sardegna (https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/la-mandataria-non-puo-essere-sostituita-da-mandante/).
La vicenda nasce dopo l’aggiudicazione, con la società mandataria che comunica di aver presentato domanda di concordato preventivo c.d. “in bianco” .
La società mandante, alla luce della novità, comunicava alla stazione appaltante l’intenzione di variare le percentuali della costituenda società di progetto, in precedenza indicate in sede di gara, e segnalava contestualmente la ricerca di un soggetto che per esperienza, fatturato e requisiti potesse subentrare alla mandataria.
La stazione appaltante, esperito il procedimento, revocava l’aggiudicazione definitiva della gara.
La ricorrente si oppone sostenendo che la revoca dell’aggiudicazione definitiva sarebbe stata illegittima poiché la Stazione Appaltante avrebbe escluso in via generale l’applicabilità delle modifiche al raggruppamento, previste in particolare dall’art. 48, comma 17 del Codice.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 15/01/2021, n. 92, respinge il ricorso.
Dopo aver richiamato il comma 17 dell’articolo 48, così si esprime:
Sulla ricostruzione ermeneutica della norma sopra indicata si contrappongono, nel presente giudizio, due diverse tesi.
Secondo la prospettazione fatta propria da parte ricorrente, dovrebbe darsi della norma in questione una lettura strettamente legata al dato letterale: la disposizione prevede la possibilità di sostituzione dell’impresa mandataria in stato di “concordato con continuità aziendale” e non contempla specifiche preclusioni rispetto all’ingresso di soggetti non facenti parte dell’originario raggruppamento.
Da ciò dovrebbe dedursi, secondo il canone interpretativo per cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, la piena fungibilità della posizione della mandataria con soggetti nuovi rispetto all’originaria composizione.
A tale lettura si contrappone l’opposta ricostruzione ermeneutica sostenuta dall’Amministrazione resistente e fondata su un’interpretazione maggiormente improntata al dato sistematico ordinamentale.
Secondo tale differente prospettazione, la ricostruzione del significato della disposizione de qua non può prescindere dal fondamentale limite costituito dal principio di “immutabilità dei concorrenti nella gara”, corollario dei superiori principi della par condicio competitorum e della tutela della concorrenza.
La cogenza del principio di immutabilità è stata recentemente riaffermata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8/2012, che ne ha anche precisato la portata.
Nell’ambito di tale pronuncia si è chiarito che la funzione del principio in esame è rappresentata dalla necessità di consentire alla P.A. la verifica preliminare della sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara e di impedire condotte elusive delle verifiche stesse che si siano concretizzate nella sostituzione degli attori economici in epoca successiva al relativo espletamento.
In tal modo ricostruita la ratio, si è anche evidenziato come al principio non debba essere attribuita valenza assoluta, tale da impedire sempre e comunque il mutamento dei soggetti economici, in quanto tale ricostruzione risulterebbe eccessivamente penalizzante per gli operatori del mercato e, nel contempo, sarebbe ultronea rispetto allo scopo stesso da esso perseguito (evitare elusioni dei principi in materia di evidenza pubblica).
Deve pertanto ritenersi ammessa la sostituzione dell’operatore economico in tutte quelle fattispecie nelle quali il mutamento delle imprese partecipanti non è idoneo ad alterare la par condicio competitorum, in quanto non si pone come fatto elusivo della previa verifica dei requisiti da parte della Stazione Appaltante per il tramite del meccanismo verificabile ab externo e responsabilizzante dell’evidenza pubblica.
Come precisato dall’Adunanza Plenaria, sono pertanto ammissibili le modifiche alle compagini di partecipanti che vadano nel senso di una diminuzione dei componenti, esse non intaccando la congruità del giudizio di idoneità del raggruppamento al disimpegno della commessa aggiudicata (sempre ovviamente a patto che i componenti residui possano suddividersi la pars quanta o la pars quota dei lavori rimasti privi dell’originario esecutore).
Al contrario, produrrebbero, invece, l’effetto elusivo sopra descritto, e resterebbero perciò precluse, le variazioni soggettive “in aumento”, ovvero volte a introdurre nel raggruppamento soggetti che esso inizialmente non contemplava: “[…] il Codice Appalti indica i casi tassativi in cui è possibile la modifica soggettiva dell’a.t.i. già aggiudicataria, sempre in caso di vicende patologiche che colpiscono il mandante o il mandatario […] Si è osservato che il divieto di modificazione soggettiva non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. Il rigore di detta disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012 n. 8).
La pronuncia introduce, dunque, una distinzione tra mutamenti additivi (con l’aggiunta di nuove imprese) e mutamenti restrittivi (con la mera uscita di imprese già comprese nel raggruppamento e la permanenza in esso di sole imprese anch’esse già facenti parte della compagine associativa): solo i primi determinano l’insorgenza di una frizione con il principio di immutabilità dei partecipanti o, per meglio dire, con la ratio ad esso sottesa, volta ad escludere condotte elusive alla preventiva verifica dei requisiti in capo ai partecipanti e delle logiche intrinseche all’evidenza pubblica.
Da ciò discende che i mutamenti di tipo additivo, quale si configura quello richiesto dalla ricorrente nella fattispecie oggetto di causa, dovranno essere ritenuti ammissibili nei soli casi in cui essi siano espressamente previsti dal legislatore.
Detti casi, peraltro, ponendosi come derogatori rispetto a un principio fondamentale e strumentale alla tutela della concorrenza, vanno considerati – anche per quanto evidenziato supra – tassativi e di stretta interpretazione.
A questo punto, si introduce la comparazione tra l’art. 48, comma 17, D.Lgs. n. 50 del 2016, e il successivo comma 18, che disciplina l’ipotesi di vicende patologiche che colpiscano l’impresa mandante, a norma del quale: “18. Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché’ questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.
In tale disposizione si prevede espressamente l’ipotesi dell’operatore economico “subentrante”, ovvero di una figura nuova rispetto alla compagine originaria, che si sostituisca al mandante colpito dalla fattispecie patologica, ferma restando la ditta mandataria (quest’ultima, in caso di impossibilità di sostituzione del mandante estromesso, sarà invece tenuta alla diretta esecuzione delle prestazioni contrattuali).
Solo in questo caso, e solo con riferimento alla posizione della ditta mandante, è espressamente prevista una modificazione con esiti additivi dei soggetti facenti parte del raggruppamento.
I fautori dell’opzione ermeneutica in esame argomentano dunque che, se la possibilità di ingresso di un nuovo operatore economico è prevista expressis verbis dall’art. 48, comma 18, per l’ipotesi dell’estromissione del mandante, e non invece dal precedente comma 17 con riferimento all’esclusione della mandataria, ciò significa che ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria la modificazione soggettiva può intervenire solo in termini restrittivi, ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese eventualmente già presenti nel raggruppamento.
Ciò, in ragione delle coordinate interpretative sopra ripercorse e tratte dal pronunciamento dell’Adunanza Plenaria, nella Sentenza n. 8/2012 sopra largamente citata.
Peraltro, si aggiunga che il differente regime applicabile all’esclusione della mandante e della mandataria trae a sua volta fondamento logico dal sistema normativo in materia di contratti pubblici.
Invero, la ditta mandante e quella mandataria di un raggruppamento rivestono ruoli distinti nel rapporto con l’Amministrazione appaltante.
Se la prima si pone come un soggetto esecutore di prestazioni col quale la P.A. non ha contatti diretti, la mandataria costituisce invece (e nonostante la responsabilità solidale di tutte le imprese nei confronti della stazione appaltante), l’interlocutore pressoché esclusivo dell’Amministrazione.
Ai sensi dell’art. 48, comma 15, D.Lgs. n. 50 del 2016 infatti: “Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. […]”.
Si pone, dunque, in piena consonanza con il sistema ordinamentale il differente approccio del legislatore di fronte all’ipotesi di sostituzione dei due soggetti: se il mutamento del mandante, interlocutore “di secondo grado” dell’Amministrazione, costituisce una delle ipotesi nelle quali, eccezionalmente, l’ordinamento consente persino la modifica additiva con ingresso di nuovi operatori economici (comma 18), l’estromissione del mandatario, interlocutore primario della P.A., consente invece la sostituzione solo con un soggetto già incluso ab origine nel raggruppamento.
All’esito della disamina sin qui svolta, ritiene il Collegio che, tra le due posizioni ermeneutiche sopra enunciate, la seconda, di carattere sistematico, sia da prediligere.
In primo luogo, l’art. 48, comma 17, sopra citato prevede espressamente una possibilità di sostituzione di soggetti componenti del raggruppamento solo se il rapporto negoziale di appalto sia “in corso di esecuzione”.
Nel caso di specie, al contrario, il fatto modificativo della struttura della compagine aggiudicataria è intervenuto successivamente all’aggiudicazione, ma prima della stipula del contratto, la cui esecuzione non è pertanto ancora iniziata.
La ratio della previsione è chiara: se un rapporto di appalto è in corso di esecuzione è palesemente prioritaria la sua conclusione rispetto alla salvaguardia dei principi dell’evidenza pubblica posti “a monte” della procedura di gara.
A contrario, ove l’esecuzione non sia ancora iniziata, come nel caso di specie, l’intervenuta scelta del contraente (peraltro unico concorrente) permette di ripensare l’intera operazione ponendo nel nulla quanto sin qui fatto, non sussistendo nessuna necessità di concludere dei lavori che non sono mai stati iniziati.
In secondo luogo, sul piano più squisitamente civilistico non appare fuori luogo rilevare che, nel modello di project financing ai sensi dell’art. 183, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 con diritto di prelazione da parte del promotore, l’impianto complessivo dell’operazione dal punto di vista del diritto generale delle obbligazioni è quello di chi si obbliga a fornire una prestazione infungibile, avendola egli stesso personalmente confezionata e proposta all’Amministrazione, di cui ha, per dir così, intercettato i bisogni.
Se quanto sin qui evidenziato è vero, ne consegue che in caso di “morte” o sopravvenuta incapacità del prestatore d’opera infungibile, l’intera operazione negoziale deve darsi per impossibile, essendo venuta meno la principale expertise tecnica che aveva contribuito alla sua elaborazione e che avrebbe dovuto permetterne la realizzazione (sul punto, cfr. l’art. 1180, primo comma, c.c. – da leggersi ovviamente a contrario – nonché l’assai suggestivo art. 1674 c.c.).
Deve dunque concludersi che è la seconda prospettazione – quella più restrittiva, che esclude la sostituibilità della mandataria in caso di perdita dei requisiti – l’impostazione che meglio si concilia con il principio di “immodificabilità dei partecipanti” alla gara, enucleato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella riportata pronuncia n. 8/2012, per come applicabile al caso di specie.
Nel contempo, essa consente di attribuire il giusto rilievo alla diversa posizione, nel raggruppamento, tra impresa mandate e impresa mandataria (peraltro, in giurisprudenza, a conclusioni sovrapponibili sul punto è pervenuto anche T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 aprile 2018, n. 799).
Per tutto quanto precede, ritiene il Collegio che l’art. 48, comma 17, D.Lgs. n. 50 del 2016 debba essere interpretato in termini sistematici e restrittivi, e vada dunque letto nel senso di consentire la possibilità di sostituire l’impresa mandataria in stato di concordato fallimentare c.d. “in bianco” solo con altre ditte già originariamente incluse nel raggruppamento, sempre ammettendo che l’infungibilità della prestazione intuitu personae a fornirsi non precluda del tutto anche tale opzione.
Art.48 commi 17 e18
17. Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto.
18. Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.