Negli appalti di servizi e forniture da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese la legge non prevede più l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione.
Lo ricorda Consiglio di Stato, Sez. IV, 04/01/2021, n.39 con sentenza che, sebbene riferita ad appalto bandito in vigenza del D.Lgs 163/2006, appare comunque rilevante:
49.2. Nel recente precedente di questo Consiglio (Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2019 n. 491), menzionato anche dal Giudice di prime cure, si è avuto modo di puntualizzare, testualmente, che:
a) Il vecchio codice dei contratti pubblici richiedeva in origine una triplice corrispondenza tra quota di partecipazione, quota di esecuzione e requisito di qualificazione. Infatti, l’art. 37, comma 13, d.lgs. 163 del 2006, vigente ratione temporis, prevedeva che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”;
b) successivamente, la triplice corrispondenza è stata limitata agli appalti di lavori (dall’art. 1, comma 2-bis, lettera a), del d.l. 95/2012, conv. in legge 135/2012, che ha inserito all’art. 37, comma 13, l’incipit specificativo “Nel caso di lavori”), per poi essere definitivamente superata dall’art. 12, comma 8, del d.l. 47/2014, conv. in Legge 80/2014, che ha abrogato il comma 13;
c) in vigenza del vecchio codice, l’Adunanza Plenaria è stata chiamata a pronunciarsi sulla questione se gli artt. 37, 41 e 42 del d.lgs. 163/2006, nella formulazione antecedente alla novella di cui alla legge n. 135/2012, prevedessero, anche per gli appalti di servizi, l’applicazione del principio di corrispondenza fra quota di capacità e quota di esecuzione della prestazione, a prescindere dalle espresse previsioni della lex specialis. Ed ha affermato che, in detto contesto normativo, negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese la legge non prevede più “l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara” (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 28 agosto 2014 n. 27).
d) “dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara…”. Ne è stata tratta la conclusione che, “non essendo richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione (in quanto i requisiti di capacità tecnica erano previsti per l’intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti), “in mancanza di una specifica previsione eterointegrativa, non poteva disporsi l’esclusione della concorrente” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6471/2018, concernente un appalto di servizi di custodia e digitalizzazione delle cartelle cliniche; e n. 4336/2017, concernente un appalto per l’acquisizione di un sistema informativo per i servizi trasfusionali)”.
Il Consiglio di Stato si esprime poi sul mutamento, in corso di gara, della compagine delle società componenti l’originario raggruppamento, dichiarando l’infondatezza del motivo di appello:
57.2. Contrariamente a quanto sostenuto dalla -OMISSIS-, la consolidata giurisprudenza euro-unitaria e di questo Consiglio hanno interpretato la norma invocata, nel senso di consentire quelle trasformazioni del raggruppamento temporaneo di imprese, che non comportino delle modificazioni sostanziali, ossia idonee a riverberarsi in modo negativo sui requisiti di partecipazione e di qualificazione (Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; Corte Giustizia, 24 maggio 2016 (causa C-396/14), Corte Giustizia, Sez. V, 11 luglio 2019, (causa C-697/17).
Segnatamente, anche di recente si è statuito che “la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni affermato che in materia di gare pubbliche il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese o dei consorzi nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, è finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti al r.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva (ex multis – Cons. Stato, V, 20 gennaio 2015, n. 169)” (Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1379).
57.3. Poiché l’appellante non ha dedotto alcun mutamento sostanziale del raggruppamento nei termini chiariti dalla giurisprudenza da ultimo indicata e neppure può ritenersi provata la finalità elusiva stigmatizzata dal richiamato precedente, la censura deve essere respinta.
Vedasi anche T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. III, Sent., (data ud. 09/12/2020) 14/12/2020, n. 2881
– i requisiti di qualificazione, ossia i requisiti di idoneità professionale, di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro, della fornitura o del servizio in gara e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o meglio della capacità del concorrente di realizzare quanto eventualmente aggiudicatogli;
– la quota di partecipazione rappresenta la percentuale di “presenza” della singola impresa all’interno del raggruppamento con riflessi, sia sulla responsabilità del componente del raggruppamento temporaneo di imprese nei confronti della Stazione appaltante, sia sulla misura di partecipazione agli utili derivanti dalla esecuzione dell’appalto;
– la quota di esecuzione è la parte di lavoro, di servizio o di fornitura che verrà effettivamente realizzato da ciascuna dell’imprese costituenti il raggruppamento, nel caso di affidamento.
Vedasi anche Consiglio di Stato,Sez. V, 22.08.2016,n.3666:
I requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro, della fornitura o del servizio in gara e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o meglio della capacità dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli; la quota di partecipazione invece rappresenta null’altro che l’espressione della percentuale di “presenza” all’interno del raggruppamento ed ha riflessi in riferimento alla responsabilità del componente del raggruppamento temporaneo di imprese; la quota di esecuzione è semplicemente la parte di lavoro, di servizio o di fornitura che verrà effettivamente realizzato nel caso di affidamento.
Vedasi anche TAR Campania-Salerno, sez. I, 27.09.2018, n. 1342:
“la percentuale di partecipazione … non rappresenta un requisito sostanziale dell’offerta ma solo il contenuto della dichiarazione con la quale le imprese interessate rappresentano di voler partecipare alla gara: la percentuale, infatti, rileva essenzialmente – ora nei confronti della stazione appaltante ora all’interno del gruppo – come misura della responsabilità ovvero come misura con la quale si partecipa agli utili derivanti dalla esecuzione dell’appalto”.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti