Tar Campania Napoli, sez. II, 11 gennaio 2021, n. 183

Innanzitutto, va richiamata una recente pronuncia del Consiglio di Stato, secondo cui «va infine richiamato l’orientamento affermato da condivisa giurisprudenza amministrativa che si è espressa al riguardo, con riferimento al previgente codice dei contratti (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), ma con considerazioni senz’altro mutuabili anche per il nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016), secondo cui: “In coerenza con l’indirizzo sostanzialistico che connota le gare pubbliche d’appalto e in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3372; Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; cfr. altresì Delibera ANAC n. 1/15). Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, era giunta alla conclusione che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva (cfr. Cons. Stato, V, 6 settembre 2018, n. 5230), non fosse causa di esclusione, per essere, invece, la stazione appaltante tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5138; III, 23 novembre 2017, n. 5467; III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all’imputabilità o meno dell’omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; a differenza della cauzione falsa cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846). Tale orientamento va ribadito anche con il nuovo codice dei contratti pubblici; il soccorso istruttorio previsto ora dall’art. 83, comma 9 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è attivabile in quanto le (ragioni di) invalidità della cauzione provvisoria, ma analogo discorso vale per la dichiarazione di impegno al rilascio della garanza definitiva, costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda”, ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica). Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra tutti i concorrenti, qualora fosse consentito ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio. Costui, infatti, si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, e così, probabilmente, per la natura onerosa della garanzia potrebbe spuntare condizioni economiche più favorevoli». (Consiglio di Stato V Sezione, 4 dicembre 2019 n. 8296).

In sintesi, secondo tale condivisibile orientamento, è sempre da ammettersi la sanabilità di criticità afferenti alla cauzione provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, la cui mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale è, di conseguenza, emendabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; la sentenza si premura di precisare che la documentazione mancante – come nel caso di specie la polizza fideiussoria nella sua interezza – debba essere comunque di data anteriore rispetto alla scadenza del termine di partecipazione; l’assunto trova fondamento, ad opinione del Collegio, in esigenze di collocazione funzionale dell’istituto del soccorso in una posizione di equilibrio tra il principio della par condicio e quello del favor partecipationis, evitando che un effetto di sostanziale riapertura del termine perentorio di partecipazione, vieppiù in favore di un singolo concorrente, anche se incolpevole, possa determinare condizioni di disparità di trattamento nei confronti di altri partecipanti, i quali, tra l’altro, hanno comunque puntualmente osservato le prescrizioni della lex specialis.

I richiamati principi sono stati precisati dalla successiva pronuncia del Consiglio di Stato V Sezione 16 gennaio 2020 n. 399.

Tale sentenza, innanzitutto, tiene «distinta la fattispecie della mancata costituzione della garanzia provvisoria (cui è riferito il precedente di questa Sezione V, 2 settembre 2019, n. 6013, citato dalla ricorrente, nonché il precedente di questa stessa sezione, 22 ottobre 2018, n. 6005) da quella della sua invalidità o irregolarità, atteso che la prima ipotesi è espressione ex se della scarsa serietà dell’offerta (così come la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi, cui è riferito il precedente di questa Sezione, V, 23 marzo 2018, n. 1846, che non ha ammesso il soccorso istruttorio), mentre tale non può reputarsi la costituzione della garanzia quando l’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulti apparentemente rispettato». Ebbene, dopo aver precisato che «anche dopo l’entrata in vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici vada ribadito il principio giurisprudenziale per il quale la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis non costituisce causa di esclusione – salva diversa esplicita previsione della legge di gara – ed è sanabile mediante soccorso istruttorio. Infatti, come già evidenziato, anche l’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, analogamente all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, in tema di garanzie, non prevede l’esclusione, per la mancanza della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8 (così come era per il comma 8 dell’art.75 del d.lgs. n. 163 del 2006), per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a garanzia dell’esecuzione del contratto nel caso di aggiudicazione e affidamento dell’appalto (Cons. di Stato, VI, 18 luglio 2016, n. 3198, richiamata di recente da Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5138)», la sentenza aggiunge che «il principio espresso di recente da questa Sezione, V, 4 dicembre 2019, n. 8296, secondo cui il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria (come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva: ipotesi specificamente oggetto di detto precedente, perciò diverso dal caso oggetto della presente decisione) sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione va limitato alla sola ipotesi di mancanza di cauzione provvisoria, quando questa sia richiesta dalla legge di gara come elemento essenziale della domanda (prevendendosi apposita ed esplicita causa di esclusione, non interpretabile estensivamente)».

Secondo tale pronuncia, pertanto, si deve tenere distinta l’ipotesi di invalidità ed irregolarità della cauzione provvisoria – così come quella dell’invalidità della stessa manifestatasi in tempi successivi, come nella fattispecie concreta dedotta in quel giudizio – dalla mancanza assoluta della stessa, ipotesi senza dubbio più grave, in cui – e solo in essa – il documento di cui è chiesta l’integrazione mediante soccorso istruttorio deve avere data anteriore alla scadenza del termine di partecipazione e sempre che la cauzione provvisoria sia stata richiesta dalla legge di gara come elemento essenziale della domanda, a tal fine essendo stata prevista un’apposita ed esplicita causa di esclusione; con riferimento al caso in esame, tale ultima proposizione consentirebbe, in linea di principio, anche di superare il problema della nullità della clausola del disciplinare che preveda l’esclusione immediata del concorrente per mancanza della cauzione provvisoria perché in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, dal momento che, ammettendosi la sanabilità del vizio mediante soccorso istruttorio, l’esclusione sarebbe comunque conseguenza della previsione di cui all’art. 83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, secondo cui «in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente e’ escluso dalla gara.»; infatti, non urta con il principio di tassatività delle cause di esclusione, avendo l’ipotesi specifica copertura normativa, l’estromissione del concorrente che non abbia regolarizzato l’irregolarità o l’elemento formale della domanda a seguito di soccorso istruttorio, e ciò a prescindere dalla carenza o tipo di vizio rilevato; ne discende che la previsione di cui all’art. 93 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, nella parte in cui non prevede espressamente l’esclusione del concorrente che non abbia presentato la polizza fideiussoria, non solo non impedisce alla stazione appaltante di stabilire una regola diversa nella legge di gara, ma soprattutto, ammettendosi il soccorso istruttorio, impone l’esclusione del concorrente che non vi abbia ottemperato, a tal fine dovendosi ritenere applicabile la causa di esclusione costituita dalla citata previsione di cui all’ar.t 83 comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

Resta da chiedersi se, muovendo dal presupposto che alla scadenza del termine di partecipazione la cauzione provvisoria non era esistente, possa avere rilevanza quanto opinato da parte ricorrente secondo cui non rileverebbe la data di emissione della polizza, quanto il periodo di copertura, che nella fattispecie concreta, era stata individuato, in modo retroattivo, con decorrenza a far data dal termine di scadenza del termine per la presentazione delle offerte. L’argomentazione non è convincente; difatti, seppur il ragionamento potrebbe trovare conforto nella considerazione della salvaguardia dell’interesse pubblico a mantenere la stazione appaltante garantita dal punto di vista della serietà dell’offerta del concorrente, risulterebbe comunque insuperabile il vulnus arrecato al principio di par condicio, dal punto di vista dell’elusione a titolo particolare del termine perentorio di partecipazione, come declinato dalla richiamata giurisprudenza del Consiglio di Stato.