Il Consorzio ricorrente impugna l’aggiudicazione di una concessione di servizio pubblico in favore di un’associazione temporanea di scopo costituita fra due imprese facenti parte del medesimo Consorzio, che aveva parimenti preso parte alla competizione.
Il Consorzio, costituito ai sensi dell’articolo 2602 del Codice civile, lamenta dunque la violazione dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016.
Tar Liguria, Sez. I, 23/01/2021, n. 59 accoglie il ricorso:
3.5. Da ultimo, si rileva l’infondatezza dell’eccezione della resistente che invoca la disapplicazione dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 per contrasto con i principi eurounitari di parità di trattamento, di proporzionalità e di massima concorrenza o, in subordine, la rimessione della questione di compatibilità comunitaria alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.
3.5.1. Innanzitutto, non viola il principio di parità di trattamento la diversa disciplina contemplata dall’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 in relazione ai consorzi stabili ed ai consorzi fra cooperative di produzione e lavoro, per i quali è ammessa la partecipazione plurima previa indicazione dei consorziati per i quali si concorre (contrariamente a quanto stabilito per i consorzi ordinari e i raggruppamenti temporanei).
Tale differenza, infatti, costituisce la logica conseguenza della diversità di struttura fra i consorzi ordinari da un lato e i consorzi stabili o i consorzi fra cooperative di produzione e lavoro dall’altro lato:
– il consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. c.c., pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569; Cass. civ., sez. I, 27 gennaio 2014, n. 1636). Nel consorzio con attività esterna la struttura organizzativa provvede all’espletamento in comune di una o alcune funzioni (ad esempio, l’acquisto di beni strumentali o di materie prime, la distribuzione, la pubblicità, etc.), ma nemmeno in tale ipotesi il consorzio è dotato di una propria realtà aziendale. Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine: pertanto, prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, mentre non può competere solo per conto di alcune associate (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2015, n. 4652, il quale ha statuito l’illegittimità della partecipazione di un consorzio ordinario che, pur riunendo due società, aveva dichiarato di gareggiare per conto di una sola di esse; nello stesso senso T.A.R. Piemonte, sez. I, 30 luglio 2014, n. 1359, il quale fa salva soltanto la differente ipotesi che venga creato un modulo organizzativo ad hoc per la specifica selezione, vale a dire, in sostanza, che si raggruppino alcuni imprenditori del consorzio; si veda altresì il parere A.N.A.C. n. 197 del 10 novembre 2011). Dunque, la preclusione assoluta alla duplice partecipazione dell’impresa, quale membro di un consorzio ordinario e a titolo individuale, è perfettamente coerente con i caratteri dell’organizzazione consortile;
– nei consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, invece, i partecipanti danno vita ad una stabile struttura di impresa, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è capace di eseguire anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate) le prestazioni previste nel contratto. Di conseguenza, i consorzi appartenenti a tale tipologia possono competere a nome solo di alcune imprese associate: il divieto di doppia partecipazione vige unicamente nei confronti dei consorziati che siano stati indicati dal consorzio quali concorrenti in quella specifica selezione, con conseguente facoltà di gareggiare autonomamente per le imprese non designate (in argomento cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865);
– i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro presentano caratteristiche analoghe a quelle dei consorzi stabili, in quanto costituiscono un soggetto giuridico distinto dai consorziati e sono dotati di una struttura permanente (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 10 novembre 2017, n. 5300; T.A.R. Sardegna, sez. I, 10 aprile 2015, n. 693). Pertanto, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, il consorzio della categoria in questione partecipa alle procedure di affidamento in qualità di ente soggettivamente a sé stante, portatore di un interesse proprio, sia pure finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate (Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2003, n. 2183; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 23 settembre 2014, n. 5003), tanto da poter utilizzare requisiti di idoneità tecnica e finanziaria suoi propri (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024; Cons. St., sez. V, 28 agosto 2019, n. 5926; C.G.A. Reg. Sic., sez. giur., 2 gennaio 2012, n. 12; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 maggio 2011, n. 2436).
3.5.2. In secondo luogo, l’esclusione automatica del membro del consorzio ordinario che abbia presentato un’offerta nella medesima gara cui partecipa il gruppo consortile non può ritenersi violativa del principio di proporzionalità.
Infatti, poiché il consorzio ordinario compete necessariamente per conto e nell’interesse di tutte le imprese consorziate, un’indagine in concreto volta ad accertare se il singolo abbia formulato la propria proposta in modo indipendente si rivelerebbe inutile e priva di significato.
Per tale ragione non risulta conferente il precedente citato da ….. (Corte di Giustizia UE, 23 dicembre 2009, C-376/08, Serrantoni), che ha ammesso la possibilità di contemporanea partecipazione del consorzio stabile e della consorziata per la quale il primo non gareggi e con la quale non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta. Come si è detto, infatti, tale diversa previsione si fonda sulla differente struttura delle due tipologie di consorzio.
3.5.3. Infine, non ricorre nemmeno una compressione del principio di massima concorrenza, giacché con il contratto di consorzio ordinario più imprenditori, esercenti una medesima attività economica o attività economiche connesse, istituiscono volontariamente un’organizzazione comune con finalità mutualistiche, per tutelare i loro interessi nei rapporti con i terzi, limitare la concorrenza al loro interno e collaborare per la realizzazione delle più razionali ed opportune sinergie.
Si tratta, in altri termini, di una libera decisione delle stesse imprese, che, costituendo o aderendo ad un consorzio ordinario, scelgono di cooperare nelle forme e secondo le regole di cui agli artt. 2602 e ss. c.c., vale a dire conferendo agli organi consortili una sorta di mandato ad operare nell’ambito dell’oggetto statutariamente stabilito (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569, cit.; Cass. civ., sez. I, 16 marzo 2001, n. 3829; Cass. civ., sez. I, 26 luglio 1996, n. 6774).
Nel caso in esame gli organi del Consorzio – e, segnatamente, il Consiglio di Amministrazione e l’Assemblea dei Consorziati – avevano deciso che fosse il xxxx, e non le singole imprese cantieristiche, a porsi come interlocutore di …………… per acquisire la disponibilità del travel lift e del carrellone (sul punto si rinvia a quanto si dirà subito infra, nel § 4). Il che rende palese come la paventata violazione del principio di libera concorrenza non sia in realtà nemmeno astrattamente ipotizzabile.
Il ricorso viene dunque accolto e gli atti impugnati annullati.
Art.2602 Codice Civile
Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.
Il contratto di cui al precedente comma è regolato dalle norme seguenti, salve le diverse disposizioni delle leggi speciali.
Art. 48 comma 7 Codice Appalti.
E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; qualora il consorziato designato sia, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale.