I principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 28 agosto 2020, n. 16  rimettono in discussione anche le esclusioni ( e le ordinanze cutelari già adottate).

La ricorrente è stata esclusa per omessa dichiarazione nel D.G.U.E. di una risoluzione anticipata di un precedente appalto per grave irregolarità contrattuale disposta da altra amministrazione, desunta dalla relativa annotazione definitivamente inserita in data 16 gennaio 2020 nel casellario dell’A.N.A.C..

L’istanza cautelare viene respinta dal Tar, così come l’appello cautelare.

Interviene nel frattempo la Sentenza  Adunanza plenaria del Consiglio di Stato  28 agosto 2020, n. 16, che modifica radicalmente ogni certezza.

Ecco dunque la decisione di Tar Toscana, Sez. I, 18/01/2021, n.62, che annulla l’esclusione:

Nel merito, la conclusione in ordine alla sostanziale infondatezza delle censure proposte da parte ricorrente raggiunta con l’ordinanza 22 aprile 2020, n. 275 della Sezione (condivisa anche dall’ordinanza emessa dalla V Sezione del Consiglio di Stato in sede di appello cautelare) deve essere rivisitata alla luce del recente intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16) che ha affrontato la problematica posta a base del ricorso, concludendo per la non automaticità dell’esclusione dalla procedura di gara del concorrente che abbia reso dichiarazioni non rispondenti al vero in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (o abbia semplicemente omesso di dichiarare una circostanza potenzialmente idonea a determinarne l’esclusione dalla gara, come nel caso che ci occupa): <<la presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d’appalto non ne comporta automaticamente l’esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l’integrità e l’affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità>> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16).

In primo luogo, il già citato intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha escluso ogni possibilità di riportare la (sola) omessa dichiarazione di una circostanza potenzialmente idonea a determinare l’esclusione dalla gara alla previsione di cui all’art. 80, 5° comma f-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016.

Per effetto dell’applicazione alla problematica del principio di specialità di cui all’art. 15 delle preleggi, la sfera di operatività dell’art. 80, 5° comma f-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (relativa all’<<operatore economico che …(abbia presentato) nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere>>) deve, infatti, essere ristretta, <<diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, ….. alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c)>> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, punto 18 della motivazione); con tutta evidenza, si tratta pertanto di previsione manifestamente inapplicabile alla vicenda che ci occupa, non essendovi stata alcuna falsa dichiarazione, ma solo l’omessa dichiarazione di un precedente provvedimento di risoluzione anticipata del contratto intercorrente con il Comune di …………… (e della corrispondente annotazione al casellario A.N.A.C.).

Con riferimento all’ulteriore ipotesi di esclusione di cui all’art. 80, 5° comma c-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016 (inserito dall’art. 5, 1° comma del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, conv. in l. 11 febbraio 2019, n. 12) che prevede la possibile esclusione dalla procedura dell’operatore economico che <<abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione>>, il più recente intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha poi chiaramente concluso per una ricostruzione che esclude espressamente una qualche possibilità di ravvisare un qualche <<automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati dalla lettera c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sull’”integrità o affidabilità” dell’operatore economico. È pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32>> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, punto 14 della motivazione).

La possibile esclusione da una procedura non può pertanto fermarsi alla rilevazione in ordine all’aver reso (o non reso) un’informazione fuorviante, ma dovrà pertanto necessariamente passare un vaglio ulteriore teso a stabilire <<se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari (la Stazione appaltante) dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità>> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, punto 14 della motivazione).

Con tutta evidenza, si tratta pertanto di valutazioni che non sono state operate dalla Stazione appaltante; il generico riferimento al fatto che, <<nel caso concreto, l’omessa dichiarazione in ordine alla risoluzione contrattuale comminata nei confronti del concorrente e annotata sul casellario informatico delle Imprese, …(abbia) impedito alla stazione appaltante le valutazioni in merito alla affidabilità del concorrente stesso che ,come … affermato dal Consiglio di Stato e dall’ANAC, rientrano nelle valutazioni discrezionali della stazione appaltante stessa>> (…………….) viene, infatti, ad integrare un semplice arricchimento motivazionale della tesi (ormai superata) che concludeva per l’automaticità dell’esclusione dalla procedura e non può assolutamente surrogare quella valutazione in concreto della rilevanza del fatto non dichiarato richiesta dal punto 15 della motivazione di Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16.

In sostanza vengono a cadere i riferimenti alle previsioni di cui all’art. 80, 5° comma lett. c, c-bis e f-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 posti a base del provvedimento di esclusione e a nulla può valere l’ulteriore riferimento alla previsione di cui alla lettera c-ter contenuto nella parte finale del provvedimento di esclusione e richiamato nella memoria di replica del 30 dicembre 2020 dell’Amministrazione comunale di ….. che risulta già affrontato dal già citato punto 14 della motivazione di Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16 ed accomunato alla già richiamata ricostruzione della fattispecie di cui all’art. 80, 5° comma lett. c-bis del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 sopra richiamata.

In definitiva, la residua parte dell’azione di impugnazione deve essere accolta e, per l’effetto, deve essere disposto l’annullamento degli atti di esclusione impugnati ed in particolare, della nota …. dell’Ufficio Gare del Comune di ……….; in applicazione di un principio generale richiamato anche dal punto 21 della motivazione di Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, l’annullamento dell’esclusione dalla procedura non importa l’automatica ammissione della ricorrente alla procedura, ma solo l’obbligo della Stazione appaltante di <<rideterminarsi alla luce dei principi di diritto sopra affermati>> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16) ed in contraddittorio con la ricorrente.