Sembra consolidarsi l’orientamento giurisprudenziale che, in riferimento all’articolo 95 comma 15 del Codice, stabilisce come il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte sia segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Dopo Consiglio di Stato, Sez. V, 22/01/2021, n. 683 (https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/la-soglia-automatica-di-anomalia-puo-essere-rideterminata-anche-dopo-proposta-di-aggiudicazione/), tocca al  Tar Toscana affermare la possibilità, fino all’aggiudicazione, di intervenire sulla soglia automatica di anomalia.

Ecco le motivazioni di Tar Toscana, Sez. I, 28/01/2021, n. 159 :

Per quello che riguarda l’interpretazione della contrastata previsione dell’art. 95, 15° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (<<ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte>>), la Sezione condivide espressamente e decide di fare proprio il più recente orientamento del Consiglio di Stato che ha rilevato come la ratio della disposizione sia <<quella di “paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti”, in particolare al fine di “evitare che concorrenti non utilmente collocati in graduatoria promuovano giudizi meramente speculativ[i] e strumentali, e mosse ‘dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio’ (così Cons. Stato, V, 30 luglio 2018, n. 4664, cui aderisce Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; cfr. inoltre Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579)” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117). Inoltre, la norma è rivolta a garantire “continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579)” (Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2257).

Poiché, però, la norma non può essere intesa come volta a mortificare le iniziative giurisdizionali legittime, con le quali si contesti l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in modo automatico, parimenti, in attuazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa, “la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve […] essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò” (Cons. Stato, n. 1117 del 2020, citata).

Ne consegue che la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” a conclusione della quale, ai sensi dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, non è più consentita la modifica della soglia di anomalia in via di intervento dal parte della stessa stazione appaltante è delimitata, dal punto di vista temporale e procedimentale, dal provvedimento di aggiudicazione (Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579; V, 2 settembre 2019, n. 6013; in relazione all’applicazione della medesima regola nella vigenza dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, cfr. Cga, 11 gennaio 2017, n. 14, che indica quale momento iniziale per l’applicazione dell’invarianza l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva; nello stesso senso Id., 22 dicembre 2015, n. 740).

Più precisamente, nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod., essendo venuta meno la distinzione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, propria del sistema delineato dal d.lgs. n. 163 del 2006, la relativa fase è caratterizzata dalla successione procedimentale tra proposta di aggiudicazione, proveniente, di regola, dalla commissione di gara ed approvazione della proposta e conseguente aggiudicazione, da parte della stazione appaltante, ai sensi degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. Di modo che il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte è segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione>> (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332; principi sostanzialmente analoghi sono affermati anche da sez. V, 27 ottobre 2020, n. 6542 e dall’ancora più recente 22 gennaio 2021, n. 683).

Con tutta evidenza, l’adesione all’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato non entra poi in contraddizione con la precedente sentenza 30 dicembre 2020, n. 1753 della Sezione che risulta essere riferita a diversa problematica (l’interpretazione della previsione di cui all’art. 85, 5° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) ed in cui i riferimenti al principio di invarianza di cui all’art. 95, 15° comma d.lgs. cit. assumevano valore solo incidentale e rafforzativo di una soluzione, in realtà, desunta da ben diversi principi.

Nel caso che ci occupa, la riammissione della XXXX s.r.l. alla procedura di gara è stata disposta (precisamente, con la determinazione 9 giugno 2020 n. 155 del Settore 5-Servizi tecnici e lavori pubblici, peraltro neanche impugnata in via incidentale dalla controinteressata, circostanza che preclude qualsiasi ulteriore contestazione in ordine alla legittimità della riammissione) in data antecedente all’intervento della determinazione di aggiudicazione della procedura e pertanto non può trovare applicazione la previsione di cui all’art. 95, 15° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; ne deriva la legittimità della rinnovazione delle operazioni di aggiudicazione di cui al verbale n. 10 del 16 giugno 2020 (quindi nella “versione” comprensiva anche della XXXX s.r.l.) e l’accoglimento della prima censura articolata dalla ricorrente, con conseguenziale necessità, per la Stazione appaltante, di rinnovare le operazioni di gara, sulla base dei principi enunciati in motivazione.

Il ricorso viene accolto.