Nel DGUE l’aggiudicataria ha omesso di dichiarare sentenza definitiva di condanna per bancarotta fraudolenta.

La stazione appaltante ha disposto ex art. 21-nonies, legge n. 241/1990 l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, motivata tra l’altro dall’aver l’aggiudicataria omesso in sede di gara la dichiarazione di aver riportato condanna penale definitiva (per il reato di cui all’art. 216 c.p.) trattandosi di fattispecie esplicitamente ricompresa, al punto 2.2, tra quelle richiamate nelle linea guida ANAC n. 6 quali rilevanti ai fini dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di appalto, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett.c) e f-bis) del d.lgs. 50/2016.

La stazione appaltante ha altresì evidenziato il comportamento reticente e contraddittorio serbato successivamente all’aggiudicazione in sede di verifica del possesso dei requisiti morali.

All’esclusione è seguita la conseguente segnalazione all’Anac.

Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 08/ 03 /2021, n.208 respinge il ricorso avverso l’atto di annullamento, accogliendolo però nella parte in cui si contesta la segnalazione all’Anac ai sensi del comma 12 dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016:

2.- Il ricorso va in parte respinto ed accolto limitatamente all’impugnativa della segnalazione all’Anac ex art. 80 c. 12 d.lgs. 50/2016, come in seguito indicato.

3.- In punto di fatto giova premettere che in sede di verifica del possesso dei requisiti conseguente all’aggiudicazione è emerso dal Casellario Giudiziale a carico del legale rappresentante e direttore tecnico dell’impresa ricorrente una condanna penale ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per il reato di bancarotta fraudolenta ex art. 216 c. 1 c.p. divenuta irrevocabile il -OMISSIS- (ovvero prima della gara) condanna – come è pacifico – non dichiarata nel DGUE presentato in sede di gara.

A pag. 4 del DGUE alla domanda “i soggetti di cui all’art. 80 c. 3 del codice sono stati condannati con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena richiesta ai sensi dell’art. 444 del c.p.p. per uno dei motivi indicati sopra (n.d. tra cui è ricompresa la “frode”) con sentenza pronunciata non più di cinque anni fa o in seguito alla quale sia ancora applicabile un periodo di esclusione stabilito direttamente nella sentenza ? “ il legale rappresentante dell’-OMISSIS-ha risposto “No”, pur in presenza della sopra citata sentenza del Tribunale di -OMISSIS-.

A pag. 6 del medesimo DGUE alle domande “L’operatore economico può confermare di: a) non essersi reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione; b) non avere occultato tali informazioni?” è stato risposto “SI” ad entrambe.

4. – Ritiene il Collegio che la suddetta dichiarazione non possa presentare i caratteri della dichiarazione mendace ai sensi e per gli effetti della lett. f-bis) comma 5 dell’art. 80 d.lgs. 50/2016.

4.1. – L’art. 80 comma 5 del vigente Codice appalti contempla, per quel che qui interessa, due distinte fattispecie escludenti ovvero l’ipotesi di cui cui (lett. c) ove “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’” e quella di cui alla lett. f-bis) “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

E’ senz’altro vero quanto affermato dal ricorrente circa la distinzione operata dalla più recente giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850, id. Adunanza Plenaria 28 agosto 2020, n. 16; id. sez. V, 12 maggio 2020, n. 2976; id. sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 26 febbraio 2021, n. 1301) tra l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico (Consiglio di Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142) e la falsità delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, dove si rappresenta una circostanza in fatto diversa dal vero, cui consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso (Consiglio di Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407)

Solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso (…). Il concetto di “falso”, nell’ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 12 maggio 2020, n. 2976).

4.2. – Tanto doverosamente premesso è evidente come nel caso di specie la ricorrente abbia solo apparentemente presentato una dichiarazione mendace, rispondendo negativamente alla precisa domanda della stazione appaltante circa le condanne penali riportate nell’arco del quinquennio.

Occorre precisare sul punto come il riferimento operato nella pag. 4 del DGUE alla condanna (tra gli altri) per “frode” (ricompreso nell’elenco ivi predisposto dalla stazione appaltante) e non già a quelle di “bancarotta fraudolenta” concretamente riportata, possa esimere da responsabilità il dichiarante, non rientrandovi la fattispecie di cui all’art. 216 c.p., secondo un interpretazione necessariamente non estensiva stante il principio di tassatività delle cause di esclusione valevole in “subiecta materia” (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 23 marzo 2015, n.1565) e coerente con la disciplina comunitaria.

La condanna per frode indicata nello schema di DGUE predisposto dalla stazione appaltante tra le condanne da dichiarare da parte dei concorrenti opera un chiaro riferimento all’art. 80 comma 1 del d.lgs. 50/2016 in tema di condanne penali definitive automaticamente escludenti, tra cui alla lett c) è ricompresa la “frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee”.

Trattasi, secondo il Collegio, di una fattispecie incriminatrice riguardante i soli fatti commessi in danno della predetta Comunità potendovi ad es. far rientrare la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640 c.p.) ma non la bancarotta fraudolenta, stante la non identità del bene protetto dalla norma ovvero in tal ultima fattispecie dell’interesse dei creditori all’integrità del patrimonio del debitore a garanzia del soddisfacimento del credito (ex multis Cassazione penale sez. V, 21 settembre 2007, n. 39043).

Non a caso la stessa Anac nelle Linee Guida n. 6 pur non avendo tale atto valore normativo né vincolante per la stazione appaltante (T.A.R. Trentino-Alto Adige Bolzano 22 gennaio 2019, n.14) annovera i reati fallimentari tra le cause di esclusione non automaticamente escludenti di cui al citato comma 5 lett c) e non del comma 1 dell’art. 80 d.lgs. 50/2016.

Sul punto può invece condividersi come nessuna rilevanza può assumere il fatto dell’essere la condanna in questione pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p. dal momento che il primo comma dell’art. 80 d.lgs. 50/2016 pone sullo stesso piano le condanne penali e le sentenze di condanna patteggiate (ex multis T.A.R.Lazio Roma, sez. III, 2 novembre 2017, n.10965) né della concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 21 febbraio 2018, n. 1991) in assenza di formale provvedimento giudiziale del giudice penale di riabilitazione o di estinzione del reato (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092).

4.3. – Tale ragionevole dubbio sull’individuazione della concreta fattispecie incriminatrice oggetto della dichiarazione resa dalla ricorrente esclude la sussistenza della “immutatio veri” e dunque della falsità della dichiarazione, con conseguente fondatezza del primo motivo.

5. – Ciò premesso, quanto invece al concorrente motivo di esclusione di cui all’art. 80 c. 5 lett. c) d.lgs. 50/2016 parimenti indicato dalla stazione appaltante, non può condividersi l’assunto della ricorrente in merito all’omessa valutazione in termini negativi della propria affidabilità professionale.

Mette conto premettere che – per giurisprudenza pacifica – con riferimento agli adempimenti dichiarativi, i concorrenti sono tenuti a rendere una dichiarazione omnicomprensiva, segnalando tutte le vicende afferenti la propria attività professionale sulla base del noto principio per cui non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. V, 25 luglio 2018, n. 4532; Id., 11 giugno 2018, n. 3592; Id., 19 novembre 2018, n. 6530). Nel caso di specie l’Amministrazione ha ritenuto non affidabile la condotta serbata dalla ricorrente, la quale non solo ha omesso la dichiarazione della suindicata condanna in sede di DGUE ma ha serbato un comportamento reticente e fuorviante anche nel successivo contraddittorio intercorso tra le parti.

…………………….

Giova rilevare come la violazione degli obblighi informativi da parte del concorrente ben può essere apprezzata dalla stazione appaltante quale “grave illecito professionale” ex art. 80 c. 5 lett. c) (ex multis T.A.R. Campania Napoli sez. VIII, 15 giugno 2020, n. 2376) in considerazione dell’ampiezza di tale fattispecie comprensiva di condotte illecite collegate all’esercizio dell’attività professionale (T.A.R. Lazio Roma sez. III, 21 gennaio 2019, n. 732) riguardanti sia la fase di esecuzione del contratto che la fase della stessa gara.

Non può parimenti rilevare neppure la dichiarazione effettuata dalla ricorrente di essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 c. 5 lett. c) d.lgs. 50/2016 in considerazione non solo della esaminata distinzione tra la suddetta fattispecie e quella ben più ristretta delineata dalla lett. f bis) del comma 5 quanto soprattutto della genericità del contenuto dichiarativo.

6.- Alla luce delle suesposte considerazioni il secondo motivo risulta infondato con conseguente legittimità dell’ esclusione disposta dall’Amministrazione in sede di riesame dell’aggiudicazione.

7. – Merita invece condivisione il terzo motivo, gradato in via subordinata e consequenziale rispetto al primo, in considerazione dell’accertata natura non mendace della dichiarazione, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato nella parte in cui si effettua la segnalazione all’Anac ai sensi del comma 12 dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti