Spetta all’offerente indicare le parti dell’offerta che contengano segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione.

Essa deve essere valutata da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego.

E mere perifrasi di stile non sono sufficienti a negare l’accesso all’offerta tecnica.

Lo ricorda Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 02/ 03/ 2021, n.572 nell’accogliere parzialmente il ricorso della seconda classificata.

Con istanza di accesso agli atti la ricorrente chiedeva infatti il rilascio di copia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, comprensiva delle giustificazioni prodotte in occasione della verifica dell’anomalia, rappresentando all’Amministrazione la necessità ai fini della tutela giurisdizionale della propria posizione.

Il Comune ha negato, mediante oscuramento, la seguente documentazione:

– quanto alle giustificazioni, sono state “omesse le pagine relative alle scelte commerciali di xxxx e accordi con fornitori specifici per il presente appalto”;

– quanto all’offerta tecnica il Comune ha escluso l’accesso alle parti contenenti:

— le scelte commerciali di xxxx, in particolare accordi con fornitori specifici per il presente appalto e relativi nominativi;

— i prodotti proposti e la loro quantificazione;

— i nominativi dei fornitori dell’aggiudicataria e le loro certificazioni;

— i nominativi del personale direttivo di xxxx e le loro qualifiche ed esperienze professionali;

— la descrizione del sistema informatizzato per la realizzazione di customer;

— il nominativo del direttore e della dietista della controinteressata;

– quanto all’allegato E (modello n. 4) sono state oggetto di oscuramento le parti contenenti le soluzioni migliorative elaborate dall’aggiudicataria.

Avverso la determinazione di accoglimento parziale dell’istanza l’interessata ha proposto il ricorso, sul quale Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 02/ 03/ 2021, n.572 così si esprime:

Sotto un profilo normativo va premesso che l’art. 53 del codice dei contratti pubblici rinvia alla disciplina generale di cui agli artt. 22 e seguenti della L. 241/1990, salvi gli specifici limiti all’accesso e alla divulgazione previsti dai commi dal 2 a 6 dello stesso art. 53.

In particolare rileva, ai fini del presente giudizio, il comma 5 lett. a), che esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

Ai sensi del combinato disposto di cui al richiamato art. 53 commi 5 lett. a) e 6 in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi con riferimento alla procedura di affidamento del contratto.

La previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento e l’introduzione di veri e propri divieti di divulgazione del contenuto di determinati atti, si pongono come regole destinate a disciplinare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici. Come tali, esse tracciano una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali tracciate dalla L. n. 241 del 1990 (cfr. Tar Lazio, sez. II, n. 4945/2019 che richiama Cons. Stato, sez. V, n. 3079/2014).

Si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell’art. 24, L. n. 241 del 1990 cit., posto che nel regime ordinario l’accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017).

Costituisce essenziale corollario applicativo delle premesse sopra esposte la regola di scrutinio che, proprio in applicazione della disciplina di cui al menzionato art. 53, impone al giudice “un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta … allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018).

Se è vero che secondo l’orientamento nettamente maggioritario della giurisprudenza, il diritto alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale deve ritenersi prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta, è altrettanto vero che va operata una stringente verifica del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale della posizione dell’istante.

Ora, nel caso di specie, non risponde a tale nesso di strumentalità la richiesta volta ad ottenere i nominativi dei fornitori e dei dipendenti o collaboratori della controinteressata (peraltro neppure oggetto specifico dell’istanza presentata).

Risulta invece pienamente rispondente a tale strumentalità la richiesta di ostensione della documentazione contenente i prodotti offerte, e le soluzioni migliorative proposte.

Il discrimen va individuato in ciò che è stato oggetto di valutazione dell’offerta tecnica presentata in sede di gara, in ciò venendo in emersione, concretamente, il predetto vincolo di strumentalità.

Nel bilanciamento con i profili di riservatezza va rammentato che la partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione.

Spetta all’offerente indicare le parti dell’offerta che contengano detti segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, ma tale manifestazione è suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. II, 30 gennaio 2020, n. 437).

In proposito nel caso di specie va rilevato che l’opposizione (parziale) della controinteressata all’ostensione dei documenti richiesti dalla ricorrente (cfr. nota del 23 luglio 2020, acquisita agli atti) è articolata in termini generici (“L’offerta tecnica presentata da xxxx contiene infatti alcune informazioni riservate sulla nostra azienda la cui diffusione pregiudicherebbe la sfera dei nostri interessi economici, finanziari, industriali e professionali anche e soprattutto nell’ottica delle gare future”), senza alcun preciso riferimento, ad esempio, alle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto o alle particolarità dell’offerta proposta, non assolvendo così all’onere di motivazione di cui all’art. 53 comma 5 lett. a) del D.lgs. 50/2016.

In altri termini l’opposizione si è risolta in una mera perifrasi di stile sulla quale la stazione appaltante non ha svolto alcuna autonoma valutazione, aderendo sostanzialmente in modo acritico ai rilievi formulati (appunto in termini generici) dall’aggiudicataria.

In conclusione, per le ragioni che precedono, il ricorso va accolto parzialmente nei limiti di seguito precisati:

– deve essere consentita l’ostensione delle giustificazioni presentate dall’aggiudicataria, limitatamente alle scelte commerciali, con esclusione dell’indicazione specifica dei fornitori;

– deve essere consentita l’ostensione dell’offerta tecnica, con esclusione dell’indicazione dei nomi dei fornitori, del personale e dei collaboratori, a vario titolo, della controinteressata nonché delle loro qualifiche ed esperienze professionali;

– deve essere consentito l’accesso alla documentazione relativa alla descrizione del sistema informatizzato per la realizzazione di customer laddove tale elemento sia stato oggetto di valutazione in sede di gara.

La stazione appaltante dovrà consentire l’ostensione nei limiti predetti entro 10 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti