A distanza di pochi giorni dal Tar Sicilia è il Consiglio di Stato, dichiarando improcedibile l’appello, a ribadire che i termini per ricorrere avverso gli atti di una procedura di gara decorrono dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, D.Lgs. n. 50 del 2016.
Ed anche in questo caso l’appellante evidenzia di non avere ricevuto alcuna comunicazione ai sensi dell’articolo 76 del Codice benchè ne avesse titolo in quanto candidato che ha presentato un’offerta che è stata esclusa.
Consiglio di Stato, Sez. V, 02/ 03/ 2021, n.1783 accoglie l’eccezione di improcedibilità dell’appello sollevata dalle parti resistenti.
L’eccezione di improcedibilità è fondata e va accolta.
E’ incontestato che l’appellante non abbia impugnato la sopravvenuta aggiudicazione in favore della ditta xxxx.
Obietta però l’appellante di non avere avuto alcuna comunicazione dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, benchè ne avesse titolo in quanto candidato che ha presentato un’offerta che è stata esclusa e avendo contestato detta esclusione in sede giurisdizionale, con la conseguenza che non può ritenersi decorso il termine (di trenta giorni) per l’impugnazione a mente dell’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., individuato proprio nella detta comunicazione; aggiunge che la comunicazione via pec dell’intervenuta stipula del contratto è irrilevante, in quanto inidonea a surrogare la mancata comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, unico adempimento al quale è correlata la decorrenza del termine di impugnativa. In ogni caso, ad avviso dell’appellante, l’annullamento dell’esclusione in questa sede gravata porterebbe alla caducazione dell’aggiudicazione, in quanto, a fronte dell’inversione della valutazione delle offerte, l’esclusione dell’appellante è avvenuta quando la stessa era già risultata al primo posto della graduatoria, con il corollario che l’attività posta in essere in esecuzione dell’esclusione ha natura meramente conseguenziale ed è affetta da invalidità caducante.
La tesi esposta dall’appellante in tema di dies a quo decorre il termine per impugnare l’aggiudicazione non è, ad avviso del Collegio, condivisibile alla stregua dell’insegnamento dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato.
L’Ad. plen., con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, ha infatti stabilito che il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara e le operazioni di valutazione, in coerenza con quanto previsto dall’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016. La disposizione in questione detta le regole sulla pubblicazione degli atti “sul profilo del committente”, il cui rispetto comporta la conoscenza legale di tali atti, in quanto l’impresa deve avere un comportamento diligente nel proprio interesse.
Le informazioni previste, d’ufficio od a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale, ove gli atti presenti nel “profilo committente” non siano idonei o completi.
Nella fattispecie controversa, come già esposto, l’appellante non allega l’inadeguatezza degli atti di gara pubblicati a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione, ma semplicemente sostiene la necessità della comunicazione individuale ai sensi del combinato disposto dell’art. 76, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., allegando come, diversamente opinando, si avrebbe una interpretazione abrogans della richiamata disposizione dell’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Osserva il Collegio come tale assunto defensionale non sia conforme al dictum dell’Adunanza plenaria, che, come noto, a mente dell’art. 99 Cod. proc. amm., è vincolante per le Sezioni semplici del Consiglio di Stato, e dunque non sia positivamente valutabile.
Occorre peraltro sottolineare la specificità della fattispecie, in cui l’appellante, benchè abbia pacificamente avuto conoscenza dell’aggiudicazione in favore della ditta xxxx, non solo in ambito processuale, ma anche dalla comunicazione della stipulazione del contratto, nonché dalla ricezione della notificazione del ricorso esperito dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana dalla ditta yyyy avverso la determina di aggiudicazione, non ha comunque inteso gravare l’aggiudicazione ed instaurare il contraddittorio con l’aggiudicatario.
Né appare condivisibile l’assunto dell’efficacia caducante dell’annullamento dell’esclusione rispetto alla sopravvenuta aggiudicazione.
E’ infatti consolidata la giurisprudenza nel ritenere che l’interesse che un soggetto escluso da una gara pubblica fa valere è quello di conseguire l’aggiudicazione della gara, mentre rispetto ad esso la rimozione dell’esclusione costituisce un passaggio solo strumentale; conseguentemente, data la relazione intercorrente tra esclusione ed aggiudicazione, anche quest’ultima deve essere necessariamente impugnata, poiché il difetto di impugnazione dell’aggiudicazione avrebbe come conseguenza l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell’esclusione, la quale non varrebbe a rimuovere anche l’aggiudicazione, che sarebbe affetta da un’invalidità ad effetto solo viziante, e non caducante e perciò non permetterebbe un reinserimento dell’escluso nella procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 28 luglio 2015, n. 3708; ; V, 4 giugno 2015, n. 2759).
Il descritto rapporto di presupposizione intercorrente tra esclusione ed aggiudicazione, tale da non enucleare un’ipotesi di caducazione, non è destinato a mutare nella specificità della fattispecie in esame, in cui l’offerta esclusa era già stata individuata come aggiudicataria in ragione dell’inversione procedimentale. Infatti la scansione procedimentale va vista nella prospettiva diacronica caratterizzante l’ordo productionis, per cui l’iniziale aggiudicazione è stata superata dall’esclusione, ed anzi si sono susseguite più aggiudicazioni, prima della “definitiva”, all’esito anche del ricalcolo dell’anomalia dell’offerta, non potendosi dunque parlare di un mero scorrimento della graduatoria (peraltro di per sé non necessariamente significativo di uno stretto rapporto di presupposizione tra atti).
2. – In definitiva, alla stregua di quanto esposto, l’appello va dichiarato improcedibile, con conseguente preclusione alla disamina del merito della controversia.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti