Brusco “revirement” del Consiglio di Stato sul principio di rotazione.

Appena meno di un mese fa (vedi QUI) era stato sancito che quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici non si applica il principio di rotazione.

Con la sentenza odierna, appunto, si assiste ad un cambio di orientamento.

Per cui in caso di procedura negoziata preceduta da raccolta di manifestazioni di interesse l’alternativa  per la stazione appaltante è quella di non invitare senz’altro il gestore uscente o, in caso contrario, di motivare adeguatamente le ragioni per le quali si ritiene di non poter prescindere dall’invito.

La vicenda riguarda una procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), del codice dei contratti pubblici preceduta da una consultazione di mercato tra gli operatori economici del settore. La stazione appaltante aveva poi invitato tutti i soggetti previamente individuati dalla sua indagine (che avevano manifestato interesse alla partecipazione), senza limitare il numero degli operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

In primo grado il Tar aveva accolto il ricorso della seconda classificata, ritenendo, nello specifico, fondato il primo motivo di ricorso e illegittima – per violazione del principio di rotazione degli inviti scolpito, per gli affidamenti sotto soglia di rilevanza europea, dall’art. 36 del Codice- la partecipazione alla gara dell’ aggiudicataria, perché già affidataria in precedenza dello stesso servizio.

L’appello viene respinto, e Consiglio di Stato, Sez. V, 17/ 03/ 2021, n. 2292 così conferma la sentenza di primo grado :

4. I motivi così sintetizzati sono infondati.

4.1. Trovano pieno ingresso nella fattispecie oggetto di giudizio i principi affermati dai recenti arresti della giurisprudenza, senza che rilevino in senso opposto le peculiari caratteristiche della procedura in esame individuate dall’appellante.

4.2. In particolare, la giurisprudenza ha da ultimo (Cons. Stato, sez. 31 marzo 2020, n. 2182) affermato che il principio della rotazione, previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si applica già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara e ha altresì chiarito che il citato art. 36, comma 1, impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Detto principio costituisce, infatti, necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio.

4.2.1. La giurisprudenza ha, quindi, evidenziato che “l’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale – salvo motivate eccezioni – si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti”, così garantendo i principi di cui all’ art. 97 Cost., poiché “l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi” (Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

4.2.2. In quest’ottica non è causale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro.

4.2.3. Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4). La giurisprudenza ha poi esteso dette considerazioni alle concessioni di servizi, giacché l’art. 164, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36).

4.2.4. Si è altresì precisato che tale motivazione, in base ai principi generali, deve risultare- nel rispetto del qualificato canone di trasparenza che orienta la gestione delle procedure evidenziali (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016) – già dalla decisione assunta all’atto di procedere all’invito, e non può essere surrogata dall’integrazione postuma, in sede contenziosa.

4.2.5. Sul piano processuale, è stato altresì chiarito che la violazione del rispetto del principio di rotazione deve essere dedotto unitamente all’impugnazione dell’aggiudicazione e non con il provvedimento di ammissione alla gara, non attenendo ai requisiti di ordine soggettivo, la cui verifica era assoggettata al regime dell’impugnazione immediata di cui all’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, Cod. proc. amm. (Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2020, n. 2182; nello stesso senso Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2019, n. 3831).

4.2.6. La giurisprudenza ha altresì evidenziato che il chiaro tenore testuale della norma citata “…impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva (e più ampia) partecipazione delle imprese concorrenti: sicché, anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio al disposto di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura (o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito.)” (Cons. Stato, V, n. 3831/2019 cit.).

4.2.7. È stato così affermato da questo Consiglio di Stato (Sez. V, n. 3831/2019 cit.) che risultano pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione (funzionale, come si è detto, ad assicurare i principi di concorrenzialità e massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento), alcuni accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante, tra i quali, per quanto di interesse, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato. Infatti, come chiarito dalla richiamata giurisprudenza, il suddetto avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.

4.2.8. In conclusione, la giurisprudenza afferma in modo costante (da ultimo: Cons. Stato, V, 2 luglio 2020, n. 4252; Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655, 5 novembre 2019, n. 7539, 12 giugno 2019, n. 3943) che negli affidamenti sotto-soglia l’applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l’amministrazione dia adeguata motivazione.

4.2.9. La stessa giurisprudenza precisa che, invece, non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata.

4.3. Tanto premesso, il Collegio qui rileva come la sentenza appellata si sia conformata ai su riportati principi giurisprudenziali, facendone coerente e corretta applicazione.

4.3.1. La sentenza ha, infatti, bene ritenuto che è principio generale quello secondo cui, per tutte le procedure semplificate (come quella in oggetto), la rotazione costituisce un riferimento normativo inviolabile del procedimento amministrativo, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente.

4.3.2. Sono, dunque, corrette e meritano conferma le statuizioni della sentenza appellata laddove, sulla base della ratio e finalità della norma in argomento, hanno affermato che la Provincia avrebbe avuto l’alternativa di non invitare senz’altro il gestore uscente o, in caso contrario, di motivare adeguatamente le ragioni per le quali si riteneva di non poter prescindere dall’invito.

4.4. Il Collegio ritiene, pertanto, che gli elementi e le risultanze in atti depongano nel senso della ritenuta violazione del principio di rotazione.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti