In sede di verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara, nelle more della stipulazione del contratto di appalto, la stazione appaltante ha accertato la sussistenza di gravi irregolarità contributive e fiscali nei confronti dell’aggiudicataria, ritenute rilevanti in virtù del contratto di affitto del ramo di azienda sottoscritto, avendo la stessa utilizzato per la partecipazione alla gara i requisiti di qualificazione posseduti dall’affittante.

La stazione appaltante procede all’esclusione, stante la grave irregolarità contributiva e fiscale riscontrata nei confronti della cedente l’affitto dell’azienda in favore dell’aggiudicataria, sussistendo elementi di continuità tra le due imprese.

Viene impugnata l’esclusione con la quale si lamenta, in buona sostanza, soprattutto la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83 c. 8, d.lgs. 50/2016 non potendo valere ai fini dell’espulsione dalla gara carenze unicamente imputabili ad un soggetto del tutto terzo, sulla base del solo affitto del ramo di azienda.

Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 12/ 04/ 2021, n. 381 respinge il ricorso:

2.- Il ricorso è infondato e va respinto. Possono esaminarsi congiuntamente i due motivi di gravame attesa l’evidente connessione.

3.- In punto di fatto va rilevato che è incontestato come il 10 aprile 2019 la xxx s.r.l. abbia affittato il ramo d’azienda dalla yyyy s.r.l. e che la prima abbia in sede di gara utilizzato i requisiti di qualificazione posseduti dalla seconda.

E’ altresì comprovato dalla documentazione depositata in giudizio come a carico di yyyy s.r.l. sussistano in data anteriore alla gara sia gravi irregolarità contributive che fiscali, ……….

Ne discende che alla data di presentazione dell’offerta sussistevano sicuramente a carico di yyyy  s.r.l. cause di esclusione (art. 80 c. 4, d.lgs. 50/2016) non rilevando le dilazioni di pagamento concesse dall’Agenzia delle Entrate dopo il termine di presentazione delle offerte (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 19 febbraio 2018, n.1028).

4.- Punto dirimente ai fini della decisione della controversia consiste dunque nello stabilire la rilevanza o meno di tali irregolarità, che si traducono in cause di esclusione ai sensi dell’art. 80 c. 4 d.lgs. 50/2016, ai fini della partecipazione alla gara della xxxx s.r.l. odierna ricorrente e affittuaria del ramo di azienda.

Ritiene il Collegio evidente la rilevanza – come peraltro già diffusamente esposto in sede cautelare seppur nella sommarietà tipica di tal giudizio – non rivestendo yyyy s.r.l. la posizione di soggetto terzo, sussistendo una chiara continuità imprenditoriale tra quest’ultima e la ricorrente.

Anzitutto il contratto concluso tra le parti appare riconducibile allo schema negoziale dell’affitto di azienda, contratto che di per sé è sintomatico della continuità in considerazione del trasferimento della disponibilità dell’azienda e, per quanto qui rileva, dei requisiti di ordine tecnico e organizzativo.

La sostanziale continuità aziendale tra yyyy s.r.l. stessa e la ricorrente in virtù del contratto, determina la trasmissione alla seconda, unitamente ai requisiti già posseduti dalla prima sul piano della partecipazione alla gara, anche delle conseguenze negative di eventuali responsabilità, in applicazione del principio “ubi commoda, ibi incommoda” (in termini, ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022,; Id. Ad. Pl. 4 maggio 2012 n. 10; T.A.R. Trentino-Alto Adige trento sez. I, 1 dicembre 2017, n. 318). Diversamente opinando il contratto di affitto di azienda costituirebbe un fin troppo agevole mezzo per aggirare gli obblighi imperativi ed inderogabili sanciti dal Codice degli appalti (Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2016, n. 412).

4.1.- A diverse conclusioni non è possibile addivenire valorizzando – come vorrebbe la ricorrente – la clausola contenuta nel contratto d’affitto alla stregua della quale tutti i debiti sorti anteriormente alla stipula del contratto di affitto resterebbero a carico del locatore, sia per il principio di c.d. relatività del contratto di cui all’art. 1372 c.c. che soprattutto per l’indisponibilità della normativa imperativa di diritto pubblico che disciplina la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti