Nel respingere l’appello, il Consiglio di Stato evidenzia come occorra distinguere tra reticenza dichiarativa e falsità dichiarativa, sintetizzando i principi sinora espressi dalla giurisprudenza sull’articolo 80 :
In proposito, come è noto, le irregolarità di carattere dichiarativo sono normativamente definite nel quadro delle “situazioni” concretanti “gravi illeciti professionali”, idonei, come tali, a “rendere dubbia” l’”integrità” e l’”affidabilità” del concorrente.
Sotto un profilo generale, esse sono ancorate all’obbligo – di ordine e di matrice propriamente precontrattuale – che grava su ogni operatore economico di fornire alla stazione appaltante ogni dato o informazione comunque rilevante, al fine di metterla in condizione anzitutto di acquisire, e quindi di valutare tutte le circostanze e gli elementi idonei ai fini della ammissione al confronto competitivo.
Nel contesto evidenziale, di matrice pubblicistica, tale obbligo (manifestazione del generale “principio di correttezza”: cfr. art. 30, comma 1 del Codice) è qualificato dalla professionalità che si impone agli operatori economici che intendano accedere, in guisa concorrenziale, al mercato delle commesse pubbliche: la quale vale, perciò, a conferire speciale ed autonomo rilievo, presidiato dalla sanzione espulsiva, alla omissione delle “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, di cui fa espressa parola la lettera c-bis del comma 5, ad finem, sintetizzandone la complessiva ratio.
Di là dalla rilevanza strumentale, la (distinta) previsione, operata dal Codice, in termini di (specifico, legittimo ed autonomo) motivo di esclusione testimonia (ad onta della, non decisiva, scissione della lettera c) e della successiva lettera c-bis) decretata dal d. l. 135/2018, convertito dalla l. n. 12/2019) della sua attitudine a concretare, in sé, una forma di grave illecito professionale: nel qual caso, il necessario nesso di strumentalità rispetto alle valutazioni rimesse alla stazione appaltante finisce per dislocarsi dal piano del concreto apprezzamento delle circostanze di fatto, rimesso alla mediazione valutativa della stazione appaltante, al piano astratto di una illiceità meramente formale e presunta, operante de jure.
Deve, a tal fine, distinguersi tra due vicende che il Codice ha cura di tenere distinte:
a) l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico;
b) la falsità delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero, cui di regola consegue, per contro, l’automatica esclusione dalla procedura di gara, deponendo in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico (laddove, per l’appunto, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso).
La distinzione va precisata con l’osservazione che l’ordito normativo – peraltro frutto di vari interventi correttivi, integrativi e, nel caso della lettera c), anche diairetici stratificati nel tempo – fa variamente riferimento:
a) alla falsità di “informazioni” fornite (lettera c-bis), di “dichiarazioni” rese e di “documentazione” presentata (lettere f-bis, f- ter e g, nonché il comma 12), talora, peraltro, dando rilevanza alla mera (ed obiettiva) “non veridicità”, talaltra ai profili di concreta “rilevanza o gravità” ovvero ai profili soggettivi di imputabilità (evocati dal riferimento alla negligenza, alla colpa, anche grave, o addirittura al dolo);
b) alla attitudine “fuorviante” delle informazioni (intesa quale suscettibilità di influenzare il processo decisionale in ordine all’esito della fase di ammissione);
c) alla mera “omissione” (di informazioni dovute).
Inoltre, si distingue, con esclusivo riguardo alle falsità dichiarative e documentali, secondo che le stesse rimontino a condotte (attive od omissive), a loro volta poste in essere (cfr. comma 6), prima ovvero nel corso della procedura.
In altri termini, è un dato positivo la distinzione tra dichiarazioni omesse (rilevanti in quanto abbiano inciso, in concreto, sulla correttezza del procedimento decisionale), fuorvianti (rilevanti nella loro attitudine decettiva, di “influenza indebita”) e propriamente false (rilevanti, per contro, in quanto tali).
E se si considera che la reticenza corrisponde, in definitiva, alla c.d. mezza verità (la cui attitudine decettiva opera, quindi, in negativo, in relazione a ciò che viene taciuto, costituendo, quindi, una forma di omissione parziale), le informazioni fuorvianti son quelle che manifestano attitudine decettiva in positivo, per il contenuto manipolatorio di dati reali: una sorta di mezza falsità).
La distinzione è, già sul ridetto piano normativo, legata a diverse conseguenze: mentre le prime tre ipotesi (dichiarazioni omesse, reticenti e fuorvianti) hanno rilievo solo in quanto si manifestino nel corso della procedura, la falsità è più gravemente sanzionata dall’obbligo di segnalazione all’ANAC gravante sulla stazione appaltante in forza del comma 12 e della possibile iscrizione (in presenza di comportamento doloso o gravemente colposo e subordinatamente ad un apprezzamento di rilevanza) destinata ad operare anche nelle successive procedure evidenziali, nei limiti del biennio (lettere f-ter e g, quest’ultima riferita, peraltro, alla falsità commessa ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione).
Con il che la falsità (informativa, dichiarativa ovvero documentale) ha attitudine espulsiva automatica oltreché (potenzialmente e temporaneamente) ultrattiva; laddove le informazioni semplicemente fuorvianti giustificano solo – trattandosi di modalità atta ad influenzare indebitamente il concreto processo decisionale in atto – l’estromissione dalla procedura nella quale si collocano.
Risulta evidente che in siffatta prospettiva ermeneutica l’omissione (e la reticenza) dichiarativa si appalesano per definizione insuscettibili (a differenza della falsità e della manipolazione fuorviante, di per sé dimostrative di pregiudiziale inaffidabilità) di legittimare l’automatica esclusione dalla gara: dovendo sempre e comunque rimettersi all’apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente.
3.2.- Alla luce delle considerazioni che precedono, deve allora evidenziarsi (in coerenza alle puntualizzazioni di Cons. Stato, ad. plen. n. 16/2020 cit.):
a) che la reticenza dichiarativa (nella specie correlata all’omessa allegazione di precedenti esclusioni) – seppure non legittimi di per sé l’attivazione di un automatismo espulsivo – può e deve essere apprezzata dalla stazione appaltante in quanto si riveli idonea ad occultare “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, ad “influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” in ordine alle valutazioni “sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” (art. 80, comma 5 lettera c-bis) d. lgs. n. 50/2016), risultando sintomaticamente, nella sua attitudine decettiva ed in relazione alla posizione dell’operatore economico, idonea a “rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (comma 5, lettera c);
b) che l’ipotesi va, perciò, tenuta distinta dalla più grave falsità dichiarativa o documentale di cui alla lettera f-bis, correlata alla obiettiva (e perciò verificabile e sindacabile) non veridicità dei fatti allegati a supporto della domanda di partecipazione: che, in quanto espressiva di inaffidabilità in re ipsa, costituisce ragione di automatica esclusione, sottratta al concreto e motivato vaglio di rilevanza;
c) che, sotto distinto profilo, entrambe le ipotesi – in ogni caso riferite ad illeciti dichiarativi endoprocedimentali, vale a dire maturati “nella procedura di gara in corso” (comma 5, lettera f-bis) – vanno tenute separate dall’ulteriore fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 12 (in correlazione alle lettere f-ter e g del comma 5), che si riferisce alla eventualità – operante pro futuro ed in relazione a procedure diverse e successive a quelle in cui sia maturato l’illecito – che l’ANAC, su segnalazione delle stazioni appaltanti, abbia accertato l’imputabilità soggettiva (in termini di “dolo o colpa grave”) e la concorrente gravità obiettiva dei fatti oggetto “di falsa dichiarazione o falsa documentazione”, procedendo alla “iscrizione nel casellario informatico”, di per sé obiettivamente ed automaticamente preclusiva, sia pure ad tempus e cioè “fino a due anni”, di ulteriori partecipazioni.
Va con ciò chiarito che l’iscrizione nel casellario informatico è bensì condizione sufficiente per disporre l’esclusione (per giunta, in questo caso, automatica) dalla gara (avuto riguardo alla efficacia ultrattiva delle false dichiarazioni rese con dolo o colpa grave in precedenti procedure evidenziali), ma non ne è affatto, come pretende l’appellante, condizione necessaria (le quante volte la stazione appaltante, in relazione alle procedure in corso, ne apprezzi la concreta rilevanza sotto il profilo della inaffidabilità dell’operatore economico che se ne sia reso responsabile).
Ciò che, in questo secondo caso, deve ritenersi perclusa è, cioè, solo l’esclusione automatica, che non passi per il concreto vaglio di effettiva incidenza sulla affidabilità professionale del concorrente (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2021, n. 2708).
Erra, perciò, l’appellante a sovrapporre le due fattispecie escludenti, traendone il non plausibile corollario che solo la previa iscrizione nel casellario informatico legittimi la valorizzazione, a fini escludenti, di ogni, pur concretamente rilevante, omissione dichiarativa.
3.3- Relativamente al distinto (e, per sé, logicamente gradato) profilo della risalenza temporale ultratriennale della vicenda oggetto della contestata omissione dichiarativa, osserva il Collegio che non sussistono dubbi sul fatto che si tratti di un limite generale, la cui operatività deriva già dall’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, seguita dalle Linee guida ANAC n. 6/2016, precedute dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016, che ne ha affermato, tra altro, la diretta applicazione nell’ordinamento nazionale.
Coerentemente, la più recente giurisprudenza si è allineata (prima ancora che la regola fosse recepita nel corpo dell’art. 80, comma 10 bis, ad opera dell’art. 1 del d.l. n. 32/2019, conv., dalla l. n. 55/2019 e formalmente vigente dal 18 giugno 2019) alla tesi della postulata irrilevanza di illeciti commessi dopo il triennio anteriore alla adozione degli atti indittivi (cfr., tra le varie, Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605).
Deve, perciò, convenirsi sul principio per cui – stante la irrilevanza degli illeciti professionali temporalmente anteriori al triennio – non sussiste, a carico degli operatori economici concorrenti, alcun obbligo dichiarativo in proposito.
Cionondimeno, nel caso di specie l’omissione dichiarativa non risulta, in realtà, ancorata alla condanna penale a suo tempo irrogata all’amministratore pro tempore, nel frattempo cessato dalla carica, ma alle precedenti esclusioni da procedure evidenziali di analogo rilievo, disposte, in arco temporale recente, da altre stazioni appaltanti (per quanto geneticamente ancorate alla originaria vicenda penale, sulla quale si è, altresì, incentrato l’apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante).
La fattispecie, perciò, non va confusa con quella relativa alla differente ipotesi di esclusione ex art. 80, commi 1 e 2 (esclusione per condanna sentenza definitiva), per cui avrebbe invece avuto rilievo la cessazione della carica del socio da oltre un anno, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo che prevede che l’esclusione di cui i commi 1 e 2 opera “nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”.
4.- Ciò posto, deve ritenersi parimenti legittimo il mancato inoltro della lettera di invito a valle della disposta riedizione della gara, già dichiarata deserta, che trae fondamento dalla ritenuta inaffidabilità, correlata – nei sensi chiariti – alla omissione dichiarativa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 dicembre 2015, n. 5564, richiamata dalla sentenza impugnata).
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti