Il Tar Lazio si esprime sull’avvalimento infragruppo. Il ricorso incidentale dell’aggiudicataria, infatti, sostiene che l’operatore ricorrente avrebbe dovuto essere escluso per mancanza del requisito di partecipazione, avendo omesso di comprovarne l’esistenza mediante la necessaria e tempestiva produzione di un regolare contratto di avvalimento con la società controllante.
In sede di partecipazione era stata prodotta una mera dichiarazione unilaterale di impegno alla messa a disposizione delle “risorse necessarie” all’esecuzione dell’appalto. Siffatta dichiarazione unilaterale, in assenza della sottoscrizione di un accordo vincolante tra le parti, non sarebbe stata idonea a dimostrare l’esistenza del requisito in questione in capo all’ausiliata, che avrebbe dovuto essere espulsa dalla procedura senza l’attivazione, da parte della stazione appaltante, del disposto soccorso istruttorio.
Tar Lazio, Roma, Sezione Seconda Quater, 21/ 04/ 2021, n. 4686, accoglie il ricorso incidentale ( oltre a quello principale ) stabilendo che :
11. Risulta, altresì, fondata la censura proposta dalla controinteressata, ricorrente in via incidentale, secondo cui la società istante, avendo dichiarato in sede di partecipazione, di possedere il requisito di cui all’art. 6.5.2 del disciplinare, “grazie all’istituto dell’avvalimento da parte di xxxx socio unico di yyyy”, indipendentemente dalla natura cd. infragruppo dell’avvalimento, avrebbe dovuto, comunque, allegare idoneo contratto di avvalimento intercorrente tra le società in questione, pena l’esclusione dalla gara.
Tale contratto, infatti, non avrebbe potuto dirsi surrogato dalla mera dichiarazione unilaterale resa dall’ausiliaria, socio unico della concorrente e da quest’ultima allegata alla domanda di partecipazione, giacché indirizzata, esclusivamente, all’amministrazione e, come tale, priva di efficacia vincolate tra le parti private coinvolte nell’operazione di “messa a disposizione” delle risorse funzionali a garantire la corretta esecuzione della commessa pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209; Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188).
Quanto sopra trova conforto in quel recente e condiviso orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, formatosi a seguito dell’entrata in vigore del cd. Codici appalti, secondo cui, giacché l’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016 non riproduce più, per il c.d. avvalimento infragruppo, le facilitazioni probatorie previste nell’art. 49, comma 2, lettera g), dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 (per cui, in luogo del contratto di avvalimento, vi era la possibilità di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo), anche in caso di appartenenza ad un medesimo gruppo societario, la concorrente, pena l’esclusione dalla gara, è, comunque, tenuta a produrre un contratto di avvalimento nel quale essere cristallizzati gli impegni assunti nei suoi confronti dall’ausiliaria cd. infragruppo (cfr. T.A.R. Roma, Lazio, sez. II, 15/02/2021, n. 1841; Consiglio di Stato sez. VI, 13/02/2018, n. 907; TAR Lazio, Roma, III, 9.5.2017, n. 5545).
11. In applicazione dei principi testè esposti, la Commissione aggiudicatrice, preso atto dell’intervenuto deposito di una mera dichiarazione unilaterale di messa a disposizione sottoscritta dalla società francese, socio unico della concorrente yyyy., avrebbe dovuto de plano escludere quest’ultima dalla gara, senza l’attivazione del soccorso istruttorio, essendo tale rimedio volto esclusivamente a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque preesistenti alla presentazione dell’offerta e non già, come nella specie, a colmare la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione, comprovata dall’intervenuta sottoscrizione postuma del contratto in questione (v. Consiglio Stato, III, 4.1.2021, n. 68; C.d.S., Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985; Sez. V, 27 luglio 2016, n. 3396 e 28 settembre 2015, n. 4507; Consiglio di Stato, V, 30.3.2017, n. 1456; Consiglio di Stato, III, 29.1. 2016, n. 346).
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti