La necessaria produzione, a pena di esclusione, di un cronoprogramma, che debba essere elaborato e allegato da ciascun operatore economico, al fine di indicare “le tempistiche di avvio e messa a regime di tutti i servizi richiesti”, non trova fondamento in alcuna previsione normativa.
Il cronoprogramma, previsto per i progetti definitivo ed esecutivo dei lavori pubblici (cfr. art. 23 d.lgs. 60/2016), non ha ragion d’essere per un servizio ( almeno per quello oggetto di questa procedura ).
Così stabilisce Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 19/ 04/2021, n. 1255, accogliendo il ricorso di impresa esclusa da appalto di servizi di pulizia per non aver inserito il cronoprogramma nella Busta dell’Offerta Tecnica, come richiesto dal disciplinare di gara.
In definitiva la mancata predisposizione del cronoprogramma – non quale autonomo atto ma all’interno della prevista relazione – costituisce una causa d’esclusione dalla gara.
La previsione, tuttavia risulta in contrasto con l’art. 83, co. 8 d.lgs. 50/2016, per il quale: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
La necessaria produzione, a pena di esclusione, di un cronoprogramma, che debba essere elaborato e allegato da ciascun operatore economico, al fine di indicare “le tempistiche di avvio e messa a regime di tutti i servizi richiesti”, invero, non trova fondamento in alcuna previsione normativa.
Il cronoprogramma, previsto per i progetti definitivo ed esecutivo dei lavori pubblici (cfr. art. 23 d.lgs. 60/2016), non ha ragion d’essere per un servizio, le cui prestazioni, dalla data di efficacia del contratto, dovranno essere rese, con la periodicità prevista nella relazione tecnica, formulata nel rispetto delle cadenze minime previste dall’art. 4 del capitolato tecnico–prestazionale.
Né in senso diverso depone la circostanza, cui è dato rilievo nella nota del R.U.P. del 23 febbraio 2021, prodotta agli atti del presente giudizio, che la stipula del contratto avrà luogo entro sessanta giorni dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 32, comma 8 del Codice, salvo il differimento espressamente concordato con l’aggiudicatario e che, quindi, avranno luogo delle attività propedeutiche alla stipula del contratto (la cui scansione temporale, ad avviso del R.U.P., dovrà essere indicata nel cronoprogramma in questione).
Sarà infatti comunque dalla data in cui il contratto acquisterà efficacia che l’aggiudicataria sarà tenuta a rendere ciascuna delle diverse prestazioni oggetto del servizio, con la frequenza stabilita, senza che possa ipotizzarsi una “messa a regime” posticipata per alcuna di esse.
Assume rilievo, dunque, il principio di tassatività delle cause di esclusione, affermato dal menzionato art. 83, comma 8; ed invero, la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara, come è avvenuto nel presente caso (cfr., in questo senso, anche Cons. St., sez. V, 26 maggio 2015, n. 2627).
L’invalidità per contrasto con l’art. 83 co. 8 cit., da cui è affetta la previsione in esame, deve intendersi come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti ed applicabilità del regime di rilevabilità d’ufficio, secondo quanto previsto dall’art. 31 c.p.a.); la nullità della clausola, dunque, da un lato, non si estende al bando nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), dall’altro impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi (in questo senso Cons, Stato, sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7967).
Deve dunque dichiararsi la nullità delle esaminate disposizioni di gara, nella parte in cui prevedono la produzione agli atti di gara di un cronoprogramma, nei termini sopra descritti, a pena di esclusione.
In ogni caso, quand’anche si ritenesse che il combinato disposto delle clausole esaminate non rientri nelle ipotesi di nullità previste dall’art. 83, comma 8, non potrebbero non ritenersi fondate le censure articolate, da parte ricorrente, avverso tali clausole, che prescrivono la necessità di redigere un cronoprogramma prestazionale.
Come già detto, l’appalto che viene in rilievo ha ad oggetto un servizio, dettagliatamente regolato, quanto ai tempi e ai modi di effettuazione, nel relativo disciplinare; i concorrenti si impegnano ad eseguire tutte le specifiche prestazioni ivi indicate, fin dal primo giorno di efficacia dell’accordo contrattuale, secondo le scansioni temporali previste.
Su tali presupposti risulta irragionevole, anzi incomprensibile – e quindi viziata da eccesso di potere – la previsione di un cronoprogramma prestazionale, non avendo i concorrenti alla gara la possibilità di modulare diversamente i tempi e i modi delle prestazioni richieste.
L’illegittimità delle clausole che prescrivono l’obbligo di predisporre un cronoprogramma prestazionale si riverbera sul conseguente impugnato provvedimento d’esclusione della ricorrente, per la mancata presentazione di tale cronoprogramma, anch’esso quindi illegittimo.
Ovviamente alla medesima conclusione si perviene in ipotesi di radicale nullità della clausola.
In conclusione il ricorso in epigrafe deve essere accolto con conseguente annullamento dell’esclusione impugnata.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti