Interessante (ma a tratti zoppicante) l’odierna pronuncia Tar Veneto, sez. I, 27 aprile 2021, n. 542, che ha indagato il controverso affidamento diretto previsto dallo sblocca cantieri per la fascia 40k – soglia comunitaria.
Nel caso scrutinato, in particolare, la stazione appaltante pubblicava un “Avviso di indagine di mercato telematica finalizzato alla valutazione di offerte per l’affidamento diretto del servizio di gestione del Palazzetto comunale dello sport Sant’Anna (…) ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016”.
Una sorta di “procedura aperta” volta però ad un affidamento diretto, che predeterminava taluni criteri di aggiudicazione.
Il soggetto secondo graduato impugnava l’affidamento con plurime censure.
Il Collegio ha respinto il ricorso sostenendo che:
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L’affidamento diretto, anche qualora preceduto dall’acquisizione di preventivi, è una modalità di affidamento autonoma, distinta sia dalla procedura negoziata sia dalle procedure ordinarie, ed è caratterizzata dalla informalità.
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Tale procedura non è sottoposta alle singole disposizioni del Codice, ma deve in ogni caso garantire il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del Codice, nonché del principio di rotazione.
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Le singole disposizioni del Codice devono ritenersi applicabili solo se espressive di principi generali o se espressamente richiamate negli atti di gara in ragione di un auto vincolo della stazione appaltante.
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Il parziale scostamento dalla sequenza ordinaria – avviso, manifestazione di interesse, preventivo – posto in essere dal Comune, in ragione dell’urgenza di garantire la continuità del servizio, non può in alcun modo ritenersi idoneo a superare la chiara scelta circa la procedura da applicare, compiuta negli atti di indizione dell’affidamento: come si è detto il Comune ha espressamente precisato anche nell’avviso che si trattava di affidamento diretto.
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Invero l’affidamento diretto è una procedura informale per la quale il legislatore ha evitato di imporre una precisa sequenza procedimentale, consentendo alle stazioni appaltanti di adattarne lo svolgimento alle caratteristiche dell’appalto, in base al principio di proporzionalità.
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La richiesta dei preventivi costituisce la garanzia minima del principio di concorrenza imposta dal legislatore, mentre le stazioni appaltanti hanno in ogni caso il potere-dovere di svolgere la procedura in modo da assicurare il rispetto dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica, tenendo conto delle specificità dell’affidamento.
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Le stazioni appaltanti possono in definitiva introdurre forme di garanzia della concorrenza ulteriori rispetto alla mera richiesta di preventivi, senza con ciò vincolarsi all’applicazione integrale della disciplina relativa alle procedure ordinarie e senza incorrere in una violazione del principio di tipicità delle procedure.
Di particolare interesse l’analisi del Collegio rispetto ad una censura che impingeva l’art. 77 del codice in punto di commissione giudicatrice.
Come noto l’art. 36, comma 9 bis del Codice fa salvo quanto previsto dall’art. 95, comma 3: quindi miglior rapporto qualità prezzo per numerosissimi servizi.
Come parimenti noto, l’art. 77 prevede l’obbligo di nominare la commissione giudicatrice in caso di applicazione del miglior rapporto qualità prezzo.
Ecco il pensiero del TAR Veneto:
4. Infondati sono il secondo ed il terzo motivo di ricorso con cui la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016 in quanto i progetti sarebbero stati valutati dal RUP anziché da una Commissione e il RUP avrebbe sottoscritto la determina a contrarre.
4.1. L’istituzione di una commissione giudicatrice per la valutazione dei progetti non può ritenersi un principio generale di applicazione necessaria alle ipotesi di affidamento diretto (siamo proprio sicuri?).
La ratio di semplificazione chiaramente espressa dal legislatore con l’introduzione dell’affidamento diretto sarebbe in radice compromessa qualora si imponesse in ogni caso la nomina di una commissione giudicatrice.
Peraltro l’art. 77 non rientra tra le norme, espressamente indicate dall’art. 142, comma 5-bis, come applicabili alle procedure di affidamento dei servizi sociali (ma è un centro sportivo, non un servizio sociale!).
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti