Il Tar Campania conferma quell’orientamento giurisprudenziale che stabilisce come “in ossequio ai cardini dell’effettività dei mezzi processuali e della celerità, economicità nonché del buon andamento della P.A., successivamente alla sentenza che ha annullato l’aggiudicazione precedente per un vizio dell’offerta proprio dell’impresa aggiudicataria, la stazione appaltante non ha affatto l’obbligo di rinnovare l’intera procedura a gara ma deve procedere allo scorrimento della graduatoria, nella quale la ricorrente vittoriosa si è classificata seconda, con offerta valutata come non anomala dall’Amministrazione” (Vedasi Tar Abruzzo Sez. I, 24/ 06/ 2020, n.243, Tar Lazio, Roma, Sez.II, 01/07/2020, n.7418, Consiglio di Stato , sez. IV , 20/04/2016 , n. 1560; Consiglio di Stato, sez. IV, 22/12/2014, n. 6336; Consiglio di Stato, sez. III, 19/12/2011, n. 6638).

Per cui conclusa la fase di ammissione, ogni successiva vicenda (così come la dichiarazione di anomalia dell’offerta della prima classificata), non incide sulla graduatoria, che rimane così cristallizzata, sussistendo il solo obbligo della stazione appaltante di procedere allo scorrimento della graduatoria senza alcun ricalcolo e modifica dei punteggi attribuiti.

Nel caso in esame la Commissione di gara ha addirittura corretto la piattaforma telematica che ha riportato un risultato di gara non corrispondente a quanto previsto dalla normativa vigente, in quanto è stato applicato pedissequamente l’algoritmo matematico, riparametrando i punteggi sui soli due operatori rimasti in gara a seguito dell’esclusione della prima migliore offerta ( poi dichiarata anomala).

Infatti la Commissione ha dato atto che la normativa vigente e la giurisprudenza applicabile, demanda al criterio dello scorrimento di graduatoria, a seguito di esclusione dell’operatore economico (es. per mancanza dei requisiti – non dimostrazione della congruità dell’offerta presentata in sede di gara), confermando la ex ante approvata graduatoria concorsuale.

Il ricorso viene dunque respinto da Tar Campania, Salerno, Sez.II, 03/ 05/ 2021, n.1112 per le seguenti motivazioni :

– non è, poi, fondatamente sostenibile che, all’indomani dell’esclusione della … dalla gara, gli algoritmi previsti dalla lex specialis [Pi = Σn (Wi * Vai); Vai = Rai/Rmax] avrebbero dovuto essere ricalcolati e i punteggi scaturenti dalla loro applicazione avrebbero dovuto essere conseguentemente riparametrati avendo riguardo alle offerte delle due sole ditte rimaste in competizione (………), così come avvenuto, in via automatica, ad opera della piattaforma telematica ………;

– un simile approccio si infrange, infatti, contro la regola di invarianza della graduatoria concorsuale o di irrilevanza delle sopravvenienze, sancita dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 ed evocata dalla stazione appaltante a suffragio della disposta aggiudicazione in favore della …..;

– «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – recita il richiamato art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 – non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte»: in altri termini, «conclusa la fase di ammissione, ogni successiva vicenda (così come la dichiarazione di anomalia dell’offerta della prima classificata), non incide sulla graduatoria, che rimane così cristallizzata, sussistendo il solo obbligo della stazione appaltante di procedere allo scorrimento della graduatoria senza alcun ricalcolo e modifica dei punteggi attribuiti» (TAR Toscana, Firenze, sez. I, 3 aprile 2019, n. 488);

– la regola in parola mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841), rendendo irrilevante «la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2018, n. 4664);

– essa risponde, dunque, alla duplice finalità: a) per un verso, di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento; b) per altro verso di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6221);

– ora, anche tenuto conto dei temperamenti apportati dall’interpretazione giurisprudenziale alle rigidità ed alle distorsioni derivanti dall’estensione di tale regola oltre il perimetro dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, circoscritto alle ipotesi in cui la regressione della procedura comporti comunque il ricalcolo di medie aritmetiche o la rideterminazione di soglie di anomalia (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6221; sez. V, 22 gennaio 2021, n. 683), la graduatoria sancita nel verbale di gara n. 7 del 22.07.2020 era da ritenersi senz’altro invariabile;

– l’applicazione del metodo aggregativo-compensatore (con assegnazione diretta dei coefficienti) per la determinazione del punteggio relativo agli elementi qualitativi e quantitativi dell’offerta tecnica e della formula di interpolazione lineare per la determinazione del punteggio relativo all’offerta economica, prevista dai paragrafi 13.3-4 del bando e disciplinare di gara sottendevano, infatti, l’enucleazione di coefficienti ottenuti da valori medi (dove il calcolo della media ha lo scopo di rappresentare con un solo numero, compreso tra un minimo e un massimo, un insieme di dati, rispetto ai quali la media rappresenta un valore finale ottenuto dalla sommatoria di risultati parziali divisa per il numero dei concorrenti: cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2018, n. 4664), in corrispondenza dei quali l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 enuncia l’irrilevanza delle sopravvenienze (irrilevanza pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza anche nel caso di enucleazione dei coefficienti tramite confronto a coppie, ove la graduatoria viene stilata attribuendo a ciascun concorrente un punteggio finale che è pari alla media dei punteggi dallo stesso riportati all’esito dell’insieme dei confronti con gli altri concorrenti ed operando la “normalizzazione” al valore “uno” in relazione al concorrente che abbia riportato il punteggio più alto: cfr. Cons. Stato, V, 23 febbraio 2017, n. 847; sez. V, 9 luglio 2019, n. 4787);

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti