La seconda classificata lamenta che l’aggiudicataria doveva essere esclusa per difetto di produzione di contratto di avvalimento sottoscritto antecedentemente al termine di presentazione delle offerte (21.1.2021), risultando quello prodotto in esito a soccorso istruttorio essere stato sottoscritto dall’impresa ausiliaria solo il successivo 29.1.2021.

Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 11/ 05/ 2021, n. 951 accoglie il ricorso ed annulla l’aggiudicazione:

Considerato:

– che, come noto, la possidenza di requisiti da parte di una partecipante attraverso l’avvalimento di quelli messi a disposizione da altra impresa presuppone che sussistano adeguate garanzie circa l’effettivo impiego e disponibilità, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie, ciò in quanto l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto: l’impresa ausiliaria deve, infatti, mettere a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto, con la conseguenza che è nullo un contratto di avvalimento con messa a disposizione generica delle risorse dell’impresa ausiliaria alla partecipante (v. tra le tantissime, Consiglio di Stato sez. V, 30/01/2019, n. 755 e Consiglio di Stato sez. V, 23/09/2015, n. 4456);

– che, essendo mezzo per dimostrare la possidenza dei requisiti della partecipante che devono notoriamente sussistere senza soluzione di continuità dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte sino alla aggiudicazione, il contratto di avvalimento deve essere presentato unitamente alla domanda di partecipazione e qualora ciò non avvenga, ed in particolare nel caso di richiesta di sua produzione da parte della p.a. tramite il soccorso istruttorio, si pone il problema di dimostrare, a posteriori, che il contratto di avvalimento sia stato stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (v. per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 21/05/2020, n. 3209);

– che nella specie il contratto di avvalimento prodotto in esito a soccorso istruttorio risulta effettivamente essere stato sottoscritto dalla ausiliata il 13.1.2021, ma dalla ausiliaria solo il 29.1.2021, data successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte stabilita nel bando;

– che, tuttavia, debba vagliarsi, per come rappresentato da p.a. e controinteressata, se la pattuizione alla data del 13.1.2021 possa dirsi dimostrata aliunde rispetto al documento contrattuale depositato: in particolare se il contratto sottoscritto a tale data della xxxx possa considerarsi proposta di avvalimento e se essa abbia trovato accettazione in forma scritta nella dichiarazione di avvalimento presentata dalla yyyy e depositata in uno alla domanda di partecipazione, secondo le previsioni del codice civile di contrattazione tra persone distanti (art. 1326 c.c.);

– che nella dichiarazione della yyyy resa “ai fini dell’avvalimento dei requisiti di partecipazione alla gara in oggetto a favore della società xxxx” si riscontra la sua volontà di “obbligarsi verso l’impresa concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata del contratto, le seguenti risorse di cui è carente il concorrente: …………….

– che in tale dichiarazione di avvalimento la ausiliaria non ha assunto solo le obbligazioni in favore della appaltante (per come proprio dalla sua causa coincidente nell’assunzione dell’obbligo nei confronti della stazione appaltante di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente), bensì anche nei confronti della ausiliata con dichiarazione che, per obbligazioni assunte e durata dell’impegno, è pienamente conforme alle previsioni del contratto (v. confronto dei due testi di volontà negoziale);

– che, tuttavia, nella dichiarazione di avvalimento difetta l’indicazione del corrispettivo/vantaggio pattuito in favore dell’ausiliata specificato invece nel testo del contratto;

– che, come noto, il contratto di avvalimento è contratto necessariamente oneroso, onerosità ravvisabile, anche quando, sia possibile individuare l’interesse — di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale — che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento (v. T.A.R. Roma, sez. III, 06/12/2019, n. 14019; T.A.R. Catanzaro, sez. I, 01/06/2020, n. 1006; T.A.R. Milano, sez. IV, 12/02/2021, n. 395);

– che, dunque, la proposta contrattuale contenuta nel documento “contratto di avvalimento” sottoscritto dalla ausiliata non trovi alla data del 21.1.2021 accettazione contrattuale comprensiva dell’elemento essenziale del “corrispettivo”;

– che, quindi, non può dirsi dimostrato l’accordo di avvalimento con data certa anteriore alla scadenza delle offerte e conseguentemente il requisito in capo all’aggiudicataria;

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti