Nelle procedure di gara da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo e che si svolgono secondo il modulo dell’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8 d. lgs. 50/2016 – previsto per gli appalti nei settori speciali, ma esteso in via sperimentale e provvisoria, fino al 31 dicembre 2021, anche ai settori ordinari – la soglia di anomalia deve essere calcolata, una sola volta, subito dopo l’apertura delle offerte; qualora, in esito alla fase conclusiva della verifica dei requisiti di partecipazione, si ravvisino i presupposti per disporre l’esclusione di uno o più concorrenti, la stazione appaltante procede allo scorrimento della graduatoria e alla verifica della documentazione amministrativa del secondo classificato, mantenendo ferma la soglia di anomalia.
Questo il principio di diritto espresso da Tar Lombardia, Brescia, 21/ 05/ 2021, n. 476:
4.1. Peraltro, per completezza – ma fermo il rilievo della inammissibilità – il ricorso è pure infondato nel merito.
4.2. L’art. 95, comma 15, d.lg. n. 50 del 2016 prevede che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
4.3. Tale norma introduce la regola della c.d. “immodificabilità della graduatoria” e della “irrilevanza delle sopravvenienze” verificatesi, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione delle offerte, includendo in quest’ultima anche le ammissioni e le esclusioni disposte in esito ad eventuale soccorso istruttorio.
4.4. Secondo la giurisprudenza (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6221; Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013), la regola della irrilevanza delle sopravvenienze obbedisce alla duplice e concorrente finalità: a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento; b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria.
4.5. Di recente la giurisprudenza si è interrogata su come si applichi il predetto principio nel caso di procedure di gara svolte secondo il modulo della c.d. “inversione procedimentale” di cui all’art. 133 comma 8 del d. lgs. 50/2016, ossia procedendo prima all’esame delle offerte e solo successivamente alla verifica dei requisiti di partecipazione degli offerenti (normalmente limitata al solo soggetto risultato aggiudicatario, ma con ampia facoltà per la stazioni appaltanti di ampliare discrezionalmente tale verifica ad altri partecipanti, eventualmente individuati a campione).
4.6. In particolare, l’art. 133 comma 8 citato prevede che “Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”.
4.7. Incidentalmente va osservato che tale norma, dettata specificamente per gli appalti nei “settori speciali”, è stata successivamente estesa in via sperimentale e transitoria anche ai “settori ordinari”, dapprima fino al 31 dicembre 2020 (in forza della L. 55 del 14 giugno 2019) e poi fino al 31 dicembre 2021 (ai sensi dell’art. 8 comma 7 lett. c) del D.L. n. 76 del 16 luglio 2020, convertito con modificazioni dalla L. 11 settembre 2020 n. 120).
4.8. Dal momento che nelle procedure di gara che adottano il modello della inversione procedimentale la verifica dei requisiti di partecipazione dei concorrenti avviene dopo l’esame delle offerte, può accadere che in esito a tale verifica, o in esito all’eventuale soccorso istruttorio esercitato dalla stazione appaltante, uno o più concorrenti siano esclusi. Di qui il problema di stabilire se tali esclusioni debbano o meno comportare il ricalcolo della soglia di anomalia.
4.9. In favore della soluzione affermativa deporrebbero due argomenti, entrambi sostenuti nella controversia in esame dalla parte ricorrente:
1) con un primo argomento si sostiene che, dal momento che il principio della invarianza della soglia di anomalia di cui all’art. 95 comma 15 del d. lgs. 50/2016 opera “successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, e dal momento che tale fase include anche le ammissioni e le esclusioni disposte in esito all’eventuale soccorso istruttorio, analogamente, nelle gare svolte secondo il modulo dell’inversione procedimentale, le esclusioni disposte in sede di verifica dei requisiti e di eventuale soccorso istruttorio, verificandosi ancora nell’ambito della fase di ammissione delle offerte, dovrebbero necessariamente comportare il ricalcolo della soglia di anomalia;
2) con un secondo argomento, si sostiene che la necessità di procedere al ricalcolo della soglia di anomalia a seguito della esclusione di offerte presentate da concorrenti rivelatisi, all’esito della procedura di gara, privi di requisiti di partecipazione, risponderebbe all’esigenza di evitare che il calcolo della soglia di anomalia sia inquinato da offerte che non avrebbero dovuto partecipare alla gara in quanto carenti di requisiti di partecipazione.
4.10. Gli argomenti appena esposti non convincono il Collegio, alla luce di due preminenti considerazioni, avallate da recente giurisprudenza:
1) innanzitutto, nelle gare svolte secondo il modulo della inversione procedimentale, l’eventuale ricalcolo della soglia di anomalia a seguito della esclusione di uno o più concorrenti in esito alla verifica dei requisiti di partecipazione (o all’eventuale soccorso istruttorio), determinerebbe una retrocessione della procedura di gara ad una fase antecedente, e quindi un appesantimento della gara, in aperto contrasto con le finalità di semplificazione procedimentale che stanno alla base dell’introduzione di tale modulo procedimentale;
2) in secondo luogo, diversamente da quanto accade nelle procedure di gara svolte secondo il modulo procedimentale “ordinario”, in quelle svolte secondo il modulo della “inversione procedimentale” di cui all’art. 133 comma 6 d. lgs. 50/2016, la verifica dei requisiti di partecipazione si svolge “a buste aperte” e ciò comporta che, se in esito a tale fase fosse previsto l’obbligo della stazione appaltante di procedere al ricalcolo della soglia di anomalia, la procedura di gara resterebbe esposta al pericolo di condotte strumentali dei concorrenti sottoposti a verifica, i quali, divenendo rilevanti ai fini del calcolo della soglia di anomalia – e quindi, in definitiva, ai fini dell’esito della gara – a seconda che comprovino o meno il possesso dei requisiti di partecipazione, potrebbero essere indotti a porre in essere comportamenti fraudolenti (concordati o eterodiretti) a beneficio di altri concorrenti, con un effetto di radicale turbativa della procedura concorsuale e di violazione dei principi di trasparenza, libera concorrenza e par condicio dei concorrenti.
4.11. Quest’ultimo argomento è stato approfondito di recente, in modo significativo, da TAR Bari, nella sentenza della prima Sezione n. 1631 del 15 dicembre 2020, nella quale si individuano, a titolo esemplificativo, alcune delle possibili condotte fraudolente a cui potrebbe condurre l’affermazione del principio invocato dall’odierna parte ricorrente: “Si pensi, ad esempio [si afferma in sentenza] ad un’intenzionale incompletezza o irregolarità di talune offerte già in sede di prima partecipazione, ovvero ad un intenzionale rifiuto di produrre la documentazione richiesta a seguito di soccorso istruttorio nel corso della procedura: tutte ipotesi in cui la platea degli offerenti finirebbe per essere modificata, con automatici riflessi sul calcolo della soglia”.
4.12. D’altra parte, va anche osservato che l’esigenza addotta dalla parte ricorrente – e, più in generale, dai fautori della tesi qui avversata – che la soglia di anomalia sia calcolata depurandola dalle offerte prive di requisiti di partecipazione, non potrebbe comunque essere soddisfatta nelle procedure di gara svolte secondo il criterio della inversione procedimentale, dal momento che in questa peculiare tipologia di procedimento la verifica finale dei requisiti non viene condotta su tutti i partecipanti, ma soltanto sul concorrente aggiudicatario o, al massimo, come nel caso di specie, su un campione di concorrenti, a seconda di quanto previsto nella legge di gara; e ciò comporta che, quand’anche la soglia di anomalia fosse ricalcolata all’esito della fase conclusiva di verifica dei requisiti, non potrebbe mai aversi la certezza che la determinazione di tale soglia non sia rimasta comunque influenzata dalle offerte presentate da altri concorrenti, anch’essi privi di requisiti, ma non sottoposti a verifica.
4.13. Va poi considerato che proprio l’esigenza di impedire turbative delle gare “a buste aperte” ha condotto il legislatore a non convertire in legge l’art. 36 comma 5 del d. lgs. 50/2016 (introdotto dal D.L. n. 32 del 18 aprile 2019, c.d. Decreto Sblocca Cantieri), il quale aveva introdotto il modulo (facoltativo) della inversione procedimentale anche per i contratti sotto soglia per i “settori ordinari”, prevedendo che in esito alla verifica dei requisiti di partecipazione la stazione appaltante avrebbe potuto “procede(re) eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’art. 97”.
4.13.1. La norma è stata abrogata anche a seguito dei rilievi critici formulati dall’Autorità Nazionale Anticorruzione nel documento di analisi sul testo del decreto legge n. 32/2019 “Sblocca Cantieri” (“Prime valutazioni di impatto sul sistema degli appalti pubblici”, par. 2), ulteriormente ribaditi in sede di audizione del 31 luglio 2020 al Decreto legge n. 76/2020 “Semplificazioni”; in particolare, l’Autorità aveva rilevato che “L’inversione procedimentale, oltre a non essere coerente con un sistema di aggiudicazione al prezzo più basso con esclusione automatica delle offerte anomale che calcola la soglia di anomalia sulla base delle offerte ammesse, implica l’appesantimento procedurale del secondo calcolo della soglia di anomalia, favorisce l’aumento del contenzioso e lascia margini per manovre in grado di condizionare gli esiti dell’affidamento, in sede di soccorso istruttorio, da parte di operatori economici non utilmente collocati in graduatoria e soggetti al controllo dei requisiti”.
4.13.2. La legge di conversione n. 55 del 14 giugno 2019, nell’abrogare l’art. 36 comma 5 introdotto dal Decreto Sblocca Cantieri, ha esteso ai “settori ordinari” in via sperimentale e transitoria (fino al 31 dicembre 2020, poi prorogato al 31 dicembre 2021) l’utilizzabilità del modulo della inversione procedimentale previsto dall’art. 133 comma 8 per i “settori speciali”, contestualmente modificando quest’ultimo comma con l’espunzione della prevista eventualità del ricalcolo della soglia di anomalia in esito alla fase di verifica dei requisiti, e ciò in considerazione della particolarità della procedura caratterizzata, appunto, dalla posticipazione della fase di ammissione/regolarizzazione a offerte già note da parte del seggio di gara (l’argomento è stato valorizzato in modo particolare da TAR Bologna, I, n. 857 del 28 dicembre 2020, a sostegno della tesi qui condivisa).
4.13.3. Va altresì considerato che proprio i dubbi interpretativi correlati alle norme in questione hanno indotto verosimilmente la Provincia di Brescia a precisare nei documenti di gara in che modo sarebbe stato applicato, nella procedura de qua, il modulo della inversione procedimentale, e cioè, in particolare, mantenendo invariata la soglia di anomalia anche nell’eventualità della esclusione di uno o più concorrenti in esito alla fase conclusiva di verifica dei requisiti. E tale previsione, dirimente ai fini del giudicare, non è stata impugnata.
5.In definitiva, alla luce di tutte le considerazioni fin qui svolte, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per mancata impugnazione di previsione vincolante del bando di bara; peraltro, nel merito, e fermo il rilievo della inammissibilità, il ricorso sarebbe comunque infondato nel merito alla luce del seguente principio di diritto: “nelle procedure di gara da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo e che si svolgono secondo il modulo dell’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8 d. lgs. 50/2016 – previsto per gli appalti nei settori speciali, ma esteso in via sperimentale e provvisoria, fino al 31 dicembre 2021, anche ai settori ordinari – la soglia di anomalia deve essere calcolata, una sola volta, subito dopo l’apertura delle offerte; qualora, in esito alla fase conclusiva della verifica dei requisiti di partecipazione, si ravvisino i presupposti per disporre l’esclusione di uno o più concorrenti, la stazione appaltante procede allo scorrimento della graduatoria e alla verifica della documentazione amministrativa del secondo classificato, mantenendo ferma la soglia di anomalia”.