Avverso il provvedimento di aggiudicazione viene formulato, tra gli altri, motivo di ricorso lamentando che  la aggiudicataria, pur avendo previsto l’integrale subappalto dei lavori impiantistici, non sarebbe qualificata nella categoria OG11 violando così la specifica prescrizione della lex specialis che imponeva il possesso della qualifica in tale categoria ( indicata come scorporabile nel Bando).

Tar Toscana, Sez. I, 20/ 05/ 2021, n.752 respinge il ricorso:

E’ pacifico che la qualifica OG 11 non sia la categoria prevalente dell’appalto ma costituisca, invece, categoria scorporabile. E’ altresì indiscusso che la xxx possegga la qualifica nella categoria principale OG2.

Tanto premesso alla fattispecie in esame – non essendo la categoria OG11 inclusa fra le eccezioni previste nella lettera b) – risulta de plano applicabile l’art. 12 comma 2 lett. a) del Decreto Legge del 28/03/2014 – n. 47 a mente del quale l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.

La ricorrente sostiene che la necessità di qualifica in OG11 deriverebbe dalla lex specialis, ma tale tesi non tiene conto del principio di eterointegrazione della stessa con le previsioni di rango legislativo costantemente applicato dalla giurisprudenza oltre che del principio della tassatività della cause di esclusione che renderebbe nulla una eventuale clausola che sanzionasse con la espulsione il mancato possesso di un requisito non previsto dalla legge (Consiglio di Stato sez. V, 04/05/2020, n.2785).

La ricorrente deduce altresì che le attività impiantistiche proprie della categoria OG11 non sarebbero in alcun modo menzionate nell’oggetto sociale della Società, né risulterebbero contemplate tra le attività registrate nel suo certificato camerale.

Anche tale tesi non può essere condivisa.

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire in più occasioni che la corrispondenza contenutistica tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d’appalto non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma la stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (ex multis TAR L’Aquila, I, 71/2018).

Nel caso di specie l’oggetto principale che connota il contratto messo a gara è dato dagli interventi di restauro e conservazione delle emergenze archeologiche e di riqualificazione paesaggistica mentre i lavori impiantistici rappresentano una parte minimale delle prestazioni richieste che, per questo, non necessitava di menzione nell’oggetto sociale riportato nella iscrizione camerale.

Articolo 12 Decreto Legge del 28/03/2014 – n. 47 convertito in Legge 23 maggio 2014, n. 80

1.Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.

2.In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:

a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella  categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;

b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento.