Negoziata o non negoziata? Questo è il dilemma che Tar Marche, I, 07 giugno 2021, n. 468 prova a sciogliere:

6.2. Ora, si può certamente sostenere (ed è stato autorevolmente sostenuto) che il legislatore del 2019 abbia utilizzato una tecnica redazionale che ha pochi precedenti nella storia (si pensi, per tutte, al vero e proprio “guazzabuglio” legato al meccanismo di progressiva entrata in vigore della novella – let. gg) dell’art. 1 della L. n. 55/2019), ma con specifico riguardo alla novella dell’art. 36 tale giudizio riferito alla tecnica redazionale è immeritato, visto che:

– la norma, alle lett. a) e b), distingue due tipi di affidamenti diretto, l’uno che potrebbe essere definito “puro” (nel quale la stazione appaltante è abilitata a scegliere direttamente l’appaltatore) e l’altro che potrebbe essere definito “temperato” (nel senso che deve essere preceduto da un confronto informale, che per i servizi e le forniture deve coinvolgere almeno cinque potenziali concorrenti, ai quali vengono richiesti preventivi). Quello che rileva, però, è il fatto che tanto alla let. a) quanto alla let. b), il legislatore parla sempre di “affidamento diretto” e mai come in questo caso vale il detto “le parole sono pietre” (visto che ogni disposizione del Codice dei contratti pubblici è foriera di contenzioso e va dunque letta ed interpretata in modo tendenzialmente rigoroso). Infatti, la procedura negoziata di cui si parla nelle successive let. c) e c-bis) dell’art. 36 è quella di cui all’art. 63. Fra l’altro, il fatto che nell’ambito della stessa norma si parli in un caso di “affidamento diretto” e nell’altro caso di “procedura negoziata” non può non implicare che il legislatore fosse ben consapevole di riferirsi a due istituti diversi;

– a conferma di quanto detto al precedente alinea, si osserva che, nella versione previgente alla novella del 2019, l’art. 36, let. a), prevedeva i casi in cui era possibile procedere con l’affidamento diretto, mentre alle lett. b) e c) prevedeva due diverse fattispecie in cui era possibile utilizzare la procedura negoziata. A seguito della novella la prima di tali due fattispecie è stata ricondotta alla nozione di affidamento diretto (“temperato”, come si è detto);

– alle procedure sotto soglia, ai sensi dell’art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 si applicano solo gli artt. 30, comma 1, 34 e 42 (nonché, come meglio si dirà infra, le disposizioni, ancorché non richiamate in tali norme, che costituiscono il precipitato diretto della normativa comunitaria).

In realtà, come è noto, il legislatore del 2019, pur muovendo dalla dichiarata volontà di semplificare le procedure di affidamento degli appalti di valore minimo, è stato troppo timido e non ha avuto dunque il coraggio di stabilire un’unica soglia – differenziata ovviamente per lavori e servizi e forniture – sotto la quale è possibile procedere con gli affidamenti diretti, scegliendo invece di prevedere al riguardo due sub-soglie e una distinta procedura per ciascuna soglia. Tali procedure, al netto dei nomina utilizzati e dell’obbligo di pubblicazione degli esiti della procedure sub b), sono in sostanza identiche, con la sola differenza che per appalti di importo inferiore a 40.000,00 € si può prescindere dall’acquisizione di almeno due preventivi.

6.3. A fronte di tale chiarissimo dettato normativo, non si può condividere il ragionamento attraverso cui l’ANAC ha ritenuto che nella specie l’Università avesse bandito una procedura negoziata (clicca qui per consultare il parere in questione).