Accordo Quadro biennale con un unico operatore economico per l’affidamento di lavori OG2 e OG11 per un importo pari ad Euro 4.840.000,00 (quattromilioniottocentoquarantamila/00), oltre oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso pari a Euro 160.000,00 (centosessantamila/00), per una base complessiva d’appalto di Euro 5.000.000,00 (cinquemilioni/00), con l’applicazione del criterio del minor prezzo inteso come massimo ribasso sui prezzari posti a base di gara.

L’importo dei lavori di cui alla categoria OG11 è pari a € 1.250.000 – di cui € 1.210.000,00 per lavori e € 40.000 per oneri di sicurezza.

Le controinteressate ( mandanti in ATI ) dichiarano di svolgere il 42% dei lavori di cui alla categoria OG11, per cui  tali imprese avrebbero dovuto possedere una qualificazione per eseguire lavori per un importo di € 525.000 (pari appunto al 42% di € 1.250.000), considerato che l’importo degli oneri di sicurezza deve essere incluso nella base di calcolo da prendere in considerazione ai fini della determinazione delle qualificazioni richieste per la partecipazione alla procedura, sub specie della classifica relativa alla categoria SOA (T.a.r. Campania, Salerno, n. 688/2020).

La ricorrente contesta l’assenza del requisito di qualificazione necessario per svolgere i lavori di gara, atteso che esse sono qualificate a svolgere lavori per un importo pari a € 516.000 (essendo in possesso di SOA categoria OG11, classifica II) e non sono invece qualificate a svolgere lavori per un importo pari a € 525.000 (pari al 42% di € 1.250.000).

Tar Veneto, Sez. II, 09/ 06/ 2021, n. 779 accoglie il ricorso :

La stazione appaltante avrebbe, pertanto, dovuto escludere dalla gara il RTI aggiudicatario, in conformità al principio enunciato nella sentenza n. 6/2019 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato secondo il quale “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.

Le imprese………… non possono avvalersi dell’incremento del quinto della propria classifica di qualificazione ai sensi dell’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, il quale dispone che: “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2”.

La giurisprudenziale ha, invero, chiarito che per beneficiare dell’incremento virtuale di cui all’art. 61, comma 2, DPR 207/2010 occorre la qualificazione pari a un quinto con riferimento non alla singola categoria, ma all’importo totale dei lavori di gara (Cons. St. n. 3040/2021 secondo cui “…nel caso di imprese raggruppate o consorziate “la medesima disposizione” si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata: ciò significa che, anche nel caso di raggruppamento, ciascuna singola impresa è abilitata a partecipare ed eseguire i lavori in riferimento alla propria qualificazione in una categoria e nei limiti della classifica col beneficio dell’incremento del quinto, ma subordinatamente alla ulteriore condizione che essa sia qualificata per un importo pari ad almeno un quinto “dell’importo dei lavori a base di gara”): circostanza che nella specie non si verifica.

Va, infine, osservato che, dall’esame degli atti di gara, risulta che le imprese aggregate nel RTI aggiudicatario hanno dichiarato di possedere in proprio la qualificazione necessaria a svolgere i lavori oggetto dell’appalto (in misura pari al 42% dell’importo complessivo dell’appalto) e non hanno palesato di essere prive di tali requisiti e di voler sopperire a siffatta mancanza mediante il ricorso a un “subappalto necessario”.

La dichiarazione di ricorrere al subappalto resa dalle imprese controinteressate, attesa la sua genericità, assume significato ai (soli) fini di cui all’art. 105, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, ma non esprime alcuna volontà di far valere i requisiti del subappaltatore per la soddisfazione delle previsioni della lex specialis in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione; trattasi, in sostanza, di un “subappalto facoltativo” e non di un subappalto qualificante o necessario (arg. in base a Cons. St. n. 5030/2020 secondo cui la mera dichiarazione di voler far ricorso al subappalto non può determinare di per sé l’impiego e la spendita di detto subappalto al fine d’integrare i requisiti di partecipazione, con la conseguenza che i concorrenti – come avvenuto nella specie – risultano in tal caso qualificati in proprio, salva riserva di ricorso a subappaltatore in fase di esecuzione dei lavori”).

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso proposto dalla seconda graduata avverso la mancata esclusione dell’aggiudicataria e l’aggiudicazione disposta in suo favore deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.