Il Tar Toscana si esprime sull’applicazione dell’art. 10, comma 4, lett. b), legge n. 183/2011, relativo alle società di professionisti.

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L’ aggiudicatario provvisorio ( una Sas )  viene escluso per violazione dell’art. 10, comma 4, lett. b), legge n. 183/2011 in quanto vi sarebbe stato solo un socio professionista che rivestiva il ruolo di socio accomandante.

L’aggiudicatario dunque ha un solo socio professionista su un totale di due soci e, ancora, detto unico socio riveste la qualifica di socio accomandante ( al 95% del capitale sociale ) , al quale è preclusa, ai sensi dell’art. 2318 del codice civile, l’amministrazione e la gestione della società.

L’aggiudicatario dunque non ha i requisiti per essere qualificato come “Società tra professionisti di cui all’articolo 10, comma 3 e ss della Legge n. 183 del 12 novembre 2011 e s.m.i. (Legge di stabilità 2012)” in quanto: contrariamente a quanto previsto dall’art. 10, comma 4, lett. b), legge 183/2011 (i) il numero dei soci professionisti non è tale da garantire la “maggioranza dei due terzi” nelle deliberazioni o decisioni dei soci in quanto v’è un solo socio professionista su totale di soli due soci; (ii) del pari, la partecipazione al capitale sociale dei soci professionisti non è tale da garantire la “maggioranza dei due terzi” nelle deliberazioni o decisioni dei soci in quanto l’unico socio professionista ricopre la qualifica di socio accomandante cui è preclusa ex art. 2318 c.c. l’amministrazione e la gestione della società.

Tar Toscana, Sez. I, 03/08/2021, n. 1132  respinge il ricorso avverso l’esclusione con le seguenti motivazioni:

1.3 In primo luogo va chiarito come costituisca elemento incontestato che la ……… ha un solo socio professionista su un totale di due soci e che, ancora, detto unico socio riveste la qualifica di socio accomandante, al quale è preclusa, ai sensi dell’art. 2318 del codice civile, l’amministrazione e la gestione della società.

1.4 Quest’ultimo, infatti, ai sensi dell’art. 2320 co.3 del codice civile ha il solo diritto di ricevere la comunicazione annuale del bilancio e di controllarne l’esattezza mediante la consultazione dei libri sociali e degli altri documenti, senza alcun potere di incidere sulle decisioni dei soci”.

1.5 Si consideri, inoltre, che l’art. 10, comma 4, lett. b) della legge 183/2011 deve essere interpretato nel senso in cui la costituzione di una società tra professionisti richiede il venire in essere di due requisiti e, quindi, che si sia in presenza di una società con un “numero dei soci professionisti” e con un capitale sociale degli stessi professionisti”, tale da determinare una maggioranza qualificata di almeno due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci.

1.6 L’utilizzo nel periodo della congiunzione (“e”), e non invece della congiunzione disgiuntiva (“o”, “ovvero”), consente di ritenere che detti requisiti debbano sussistere necessariamente entrambi e, ciò, nell’intento di meglio caratterizzare la natura della società di cui si tratta e nell’intento di garantire che la presenza di soci “non professionisti” sia sempre minoritaria.

1.7 In questo senso sono anche alcune pronunce che hanno avuto modo di chiarire che i soci professionisti devono sia possedere la maggioranza del capitale sociale, che essere in numero tale da garantire la maggioranza dei due terzi nelle deliberazioni, a prescindere, quindi, dal metodo di voto (Trib. Treviso, Sez. II, 20.9.2018, n. 3438; Cass. sentenza 19.7.2018, n. 19282 r).

1.8 Anche l’attribuzione di una procura speciale al socio accomandante non è dirimente, in quanto conferisce al socio professionista unicamente il potere di compiere atti esecutivi (sottoscrizione di verbali di conciliazione; apertura di conti correnti e sottoscrizione di contratti commerciali) e non certo il potere di determinare le scelte strategiche della società.

1.9 E’ allora evidente come la società ……. non possa essere qualificata come Società tra professionisti per mancanza del requisito richiesto dall’art. 10, comma 4, lett. b) legge 183/2011.

La censura è, pertanto, da respingere.

Art.10 comma 4.  

Possono assumere la qualifica di società tra professionisti le società il cui atto costitutivo preveda:

a) l’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale da parte dei soci;

b) l’ammissione in qualità di soci dei soli professionisti iscritti ad ordini, albi e collegi, anche in differenti sezioni, nonché dei cittadini degli Stati membri dell’Unione europea, purché in possesso del titolo di studio abilitante, ovvero soggetti non professionisti soltanto per prestazioni tecniche, o per finalità di investimento. In ogni caso il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale dei professionisti deve essere tale da determinare la maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci; il venir meno di tale condizione costituisce causa di scioglimento della società e il consiglio dell’ordine o collegio professionale presso il quale è iscritta la società procede alla cancellazione della stessa dall’albo, salvo che la società non abbia provveduto a ristabilire la prevalenza dei soci professionisti nel termine perentorio di sei mesi;

c) criteri e modalità affinché l’esecuzione dell’incarico professionale conferito alla società sia eseguito solo dai soci in possesso dei requisiti per l’esercizio della prestazione professionale richiesta; la designazione del socio professionista sia compiuta dall’utente e, in mancanza di tale designazione, il nominativo debba essere previamente comunicato per iscritto all’utente;

c-bis)  la stipula di polizza di assicurazione per la copertura dei rischi derivanti dalla responsabilità civile per i danni causati ai clienti dai singoli soci professionisti nell’esercizio dell’attività professionale;

d) le modalità di esclusione dalla società del socio che sia stato cancellato dal rispettivo albo con provvedimento definitivo.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti