Riflessioni a voce alta sull’articolo 1 comma 2 lettera a) del D.L. 76/2020 modificato dal DL 77/2021 convertito in Legge 29 luglio 2021 n. 108

Con la conversione in legge del D.L. 77/2021 in Legge 29 luglio 2021 n. 108, l’istituto dell’affidamento diretto ( già oggetto di una prima modifica[1] con la versione originaria del DL ) si arricchisce di un nuovo contenuto, avendo il legislatore espressamente indicato  “  l’esigenza  che  siano  scelti  soggetti  in  possesso di  pregresse  e  documentate  esperienze  analoghe  a  quelle  oggetto  di affidamento,  anche  individuati  tra  coloro  che  risultano  iscritti  in elenchi  o  albi  istituiti  dalla  stazione  appaltante,  comunque  nel  rispetto  del  principio  di  rotazione”[2].

Secondo il mio modestissimo parere ( che dunque lascia il tempo che trova ) si tratta, né più né meno, di una riscrittura che si limita a ribadire come gli operatori economici debbano avere la “qualificazione” negli appalti che si vanno ad affidare. Che siano essi di lavori, forniture e servizi.

Si ricorda in tal senso come le “esperienze professionali”  siano qualificabili come requisiti soggettivi di competenza tecnica e professionale[3].

Per cui, secondo me, questa  norma che a prima vista sembra aprire chissà quali scenari, in realtà ha ricadute minimali, ed è da leggersi senza particolari patemi d’animo.

Mi pare opportuno ricordare, in primo luogo, come occorra tener conto della sequenza:

-Programmazione;

-Progettazione ( sia essa di lavori, servizi o forniture );

– Affidamento.

Sequenza che, evidentemente impone, oltre all’individuazione delle necessarie coperture finanziari, anche di prevedere “cosa” si acquista ed i requisiti “speciali” dei soggetti cui ci si rivolge per concludere l’acquisto.

Per cui, senza dilungarsi sull’affidamento diretto[4], credo che preliminarmente vada ricordato il perimetro di applicazione della norma.

1.LAVORI

Per quanto attiene i lavori, poiché l’affidamento diretto è ammesso per importi al di sotto dei 150.000 euro, per dimostrare la “pregressa  e  documentata  esperienza  analoga”  occorre fare riferimento all’articolo 90 del DPR 207/2010 oppure, per la OG2 “Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali”, all’art. 12 del D.M. n. 154/2017 ( a meno che l’impresa non sia attestata SOA).

Nessuna norma, infatti, ha sospeso la qualificazione degli esecutori di lavori pubblici ( ci mancherebbe solo questo!). Per cui, indipendentemente dalle modifiche apportate, essa continuava ( e continua ) ad applicarsi a questi affidamenti.

Pertanto, in caso di affidamento diretto di lavori ai sensi del novellato articolo 1 comma 2 lettera a) del D.L. 76/2020 e s.m.i. l’impresa attestata SOA[5] sarà in possesso “ope legis” della pregressa e documentata esperienza analoga[6].

Qualora non sia in possesso di Attestazione SOA vale quanto stabilito dalla Deliberazione ANAC n. 681 del 17 luglio 2019, alla luce della quale mi sento di sostenere che le pregresse e documentate esperienze analoghe, negli appalti sotto 150.000,00 € , sono rappresentate dai CEL.

L’ ANAC ha infatti ribadito che negli appalti al di sotto dei 150.000 euro ( cui si può partecipare con la qualificazione ex articolo 90 del D.P.R. 207/2010 ) l’unica modalità di comprova dell’avvenuta  esecuzione di lavori, consentita dal Codice dei contratti ( inforza dell’art. 86,  comma 5-bis, d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 83 dell’ancora vigente d.PR. n. 207/2010 ) , è rappresentata dal  Certificato di esecuzione dei lavori emessi dalla stazione appaltante.

Solamente l’impresa che sia in  possesso, al momento della presentazione della domanda, del Certificato  Esecuzione Lavori può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo  questo è in grado di comprovarlo.

Il secondo elemento da evidenziare della Deliberazione ANAC n. 681 /2019 riguarda la valutazione dell’analogia dei lavori eseguiti nel quinquennio  precedente (e certificati dalla stazione appaltante) rispetto a quelli oggetto  dell’appalto .

L’Autorità ha chiarito che la stessa debba essere intesa come  coerenza tecnica tra la natura degli uni e degli altri il cui accertamento è  rimesso al giudizio discrezionale della stazione appaltante (Parere di  precontenzioso n. 8 del 16 gennaio 2014) e che «il rapporto di analogia tra  categorie, stabilito in astratto [nella deliberazione n. 165/2003], deve  trovare un riscontro concreto ed oggettivo nella specificità del contenuto  della singola procedura ad evidenza pubblica. In altri termini, rientra  nell’esercizio della discrezionalità tecnica della stazione appaltante, di  volta in volta operante, il compito di effettuare un giudizio sulla similarità  tra lavori oggetto del contratto e lavori eseguiti dall’impresa nel quinquennio  antecedente la data di pubblicazione del bando.

Ne consegue che i lavori  eseguiti dall’impresa che concorre all’affidamento di appalti di valore  inferiore ai 150.000,00 euro non possono che avere caratteristiche similari a  quelle che connotano i lavori da affidare, seppure non esprimibili in termini  di categoria secondo il sistema unico di qualificazione, dal momento che  quest’ultimo non riguarda gli appalti di importo pari o inferiore a 150.000,00  euro» (Parere di precontenzioso n. 35 del 26 febbraio 2014). Ne discende che il  rapporto di analogia tra lavori eseguiti e lavori da eseguire non va limitato  ad una esatta corrispondenza tra categorie eseguite e lavori da eseguire ma si  traduce in coerenza tecnica tra la natura dei lavori eseguiti dal concorrente  e quelli oggetto dell’appalto, valutata caso per caso dalla stazione  appaltante …. Ciò in quanto, nel caso di appalti inferiori a 150.000,00  euro, la descrizione della natura dei lavori oggetto dell’appalto in termini di  categorie SOA è meramente indicativa, ponendosi, detti appalti, al di fuori del  sistema di qualificazione SOA.

Pertanto, a parere di chi scrive, dovendo procedere ad una raccolta di preventivi per affidamento diretto di lavori, dovrà essere cura della stazione appaltante verificare che il soggetto invitato sia in possesso della qualificazione ( con SOA o con qualificazione articolo 90 del DPR 207/2010 ) coerente dal punto di vista tecnico rispetto ai lavori in appalto.

Verifica sul possesso dei requisiti tecnico-professionali che comunque è stata già prevista, per l’affidamento diretto, dall’articolo 32 comma 2 del Codice dei Contratti ( a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 1, comma 20, lettera f), della legge n. 55 del 2019- Sblocca-cantieri), nel caso di determina “semplificata” di affidamento.[7]

Dunque a me pare che, nella sostanza, le modifiche apportate dal “Decreto Semplificazioni 2021”, sebbene appariscenti dal punto di vista terminologico, si limitino a confermare quanto già previsto da norme già in vigore.

2.Forniture e servizi

Valutazioni analoghe sono effettuarsi per gli affidamenti di forniture e servizi. Poiché le esperienze professionali  sono qualificabili come requisiti soggettivi di competenza tecnica e professionale, occorre fare riferimento all’articolo 83 del Codice dei Contratti.

L’articolo 83 comma 1 prevede che i criteri di selezione riguardano esclusivamente:

a) i requisiti di idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali.

Il comma 6 dell’articolo 83 esplicita, per quanto attiene le “capacità tecniche e professionali” la possibile richiesta di requisiti “per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”[8].

Per cui, anche in questo caso, la richiesta per l’affidamento diretto di forniture e servizi di  “pregresse  e  documentate  esperienze  analoghe  a  quelle  oggetto  di affidamento” non risulta essere una novità[9].

Infatti per gli appalti di forniture e servizi i requisiti di capacità tecnica sono di competenza esclusiva della disciplina di gara (Consiglio di Stato sez. V 23/2/2015 n. 875- Solo la legge di gara può selezionare i requisiti di capacità tecnica richiesti di volta in volta in relazione alle singole e peculiari tipologie di gare in concreto.…) .

E l’articolo 83 comma 4 del D.Lgs 50/2016 conferma la competenza del Bando di Gara nel fissare i requisiti speciali.

L’importante è che il potere discrezionale della stazione appaltante nella fissazione dei requisiti speciali si espliciti in termini di proporzionalità e ragionevolezza ( Consiglio di Stato sez. V 28/5/2014 n. 2775).

Si ricorda anche che sono  da considerarsi legittimi i requisiti richiesti dalle Stazioni Appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi rispetto a quelli previsti dalla legge, risultino tuttavia pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito; tali requisiti possono essere censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).

Si ricorda infine, per quanto attiene l’analogia[10] dei servizi/forniture che :

Nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo” ( Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017 n. 5944).

Per cui, la previsione del “Decreto Semplificazioni 2021”  mi pare che ribadisca quanto sinora previsto.

3.Servizi di architettura e ingegneria

Poiché con l’abrogazione delle parti interessate del DPR 207/2010  il quadro normativo non  indica più i  requisiti  di  capacità economico-finanziaria  e  tecnico-organizzativa  per  la  partecipazione  alle procedure  di  affidamento  dei  servizi  di  ingegneria  e  di  architettura  e  gli  altri  servizi  tecnici, in questo caso occorre fare riferimento alle Linee Guida ANAC n.1.

Esse comunque rimandano agli articolo 83 e 86 del  Codice dei Contratti per le indicazioni sui requisiti di capacità tecnica.

Le Linee Guida n.1 ANAC ( paragrafo 2.1) stabiliscono pertanto che la  prima  operazione, al fine di determinare l’importo del corrispettivo da porre  a  base  di  gara  per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura  e  gli  altri  servizi tecnici,  occorre  fare  riferimento  ai  criteri  fissati  dal  decreto  del  Ministero  della  giustizia  17  giugno 2016 (Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016).

Il successivo paragrafo 3.1. prevede che per la definizione dei requisiti di carattere speciale che devono possedere i concorrenti per poter partecipare alla gara si debbano identificare le opere cui appartengono gli interventi oggetto dell’incarico, secondo quanto riportato nella tabella Z-1 del D.m.17 giugno 2016 e le corrispondenti classi e categorie di cui alle precedenti disposizioni tariffarie.

In tal modo, infatti, è possibile: (i) richiedere il possesso del requisito professionale costituito dall’aver svolto servizi tecnici per interventi in quelle specifiche classi e categorie; (ii) determinare l’entità del predetto requisito applicando all’importo dell’intervento cui si riferisce il servizio,  un coefficiente moltiplicatore, da stabilire nei documenti di gara, secondo le indicazioni fornite con le presenti linee guida.

In caso di affidamento diretto, le Linee Guida n.1 prevedono

1.3.1. Gli  incarichi  di  importo  inferiore  a  40.000  euro  possono  essere  affidati  in  via  diretta,  secondo quanto previsto dall’art. 31, comma 8  del  codice. In questo caso, il ribasso sull’importo della prestazione viene negoziato fra il responsabile del procedimento e l’operatore economico cui si intende affidare la commessa, sulla base della specificità del caso. 

1.3.2. L’affidamento diretto è disposto con determina a contrarre, o atto equivalente, che riporta, in forma semplificata, l’oggetto dell’affidamento, l’importo e ove possibile il calcolo analitico dello stesso,  il soggetto  affidatario,  le  motivazioni  alla base  della  scelta  di  quest’ultimo  nonché l’accertamento –  effettuato  secondo  le  modalità  di  cui  al  par.  4.2.  delle  Linee  guida  n.  4  –  in ordine  alla  sussistenza,  in capo all’affidatario,  dei  requisiti  di  carattere  generale  e  dei  requisiti tecnico-professionali  ove  richiesti  (art.  32,  comma  2,  codice).  Nella  determina,  la  stazione appaltante  può  dare  atto  anche  della  eventuale  consultazione  di  due  o  più  operatori  economici e/o di precedenti rapporti contrattuali

Dunque, anche per i servizi di architettura  l’affidamento diretto già richiede l’individuazione dei requisiti tecnico-professionali ( le esperienze) necessarie per l’espletamento dell’incarico.

Nulla di nuovo insomma….

4.L’Utilizzo degli elenchi

Qualcosa di nuovo invece emerge dalla previsione relativa al possibile utilizzo degli elenchi.

Si “ufficializza” infatti la possibilità di ricorre agli elenchi, secondo quanto previsto all’articolo 1 comma 2  lettera b) del D.L. 76/2020 per la procedura negoziata[11].

Le  Linee Guida ANAC n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” (Aggiornate con delibera del Consiglio n. 636 del 10 luglio 2019 al decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con legge 14 giugno n. 55, limitatamente ai punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6.) prevedevano comunque come:

4.2 I requisiti generali e speciali 

4.2.1

L’operatore economico deve essere in possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici nonché dei requisiti minimi di:

a) idoneità   In  proposito,  potrebbe  essere  richiesto  all’operatore  economico  di attestare l’iscrizione al Registro della Camera di commercio, industria, agricoltura e artigianato o  ad  altro  Albo,  ove  previsto,  capace  di  attestare  lo  svolgimento  delle  attività  nello  specifico settore oggetto del contratto;

b) capacità economica  e    Al  riguardo,  potrebbe  essere  richiesta  la  dimostrazione  di livelli  minimi  di  fatturato  globale,  proporzionati  all’oggetto  dell’affidamento  tali  da  non compromettere  la  possibilità  delle  micro,  piccole  e  medie  imprese  di  risultare  affidatarie.  In alternativa al fatturato, per permettere la partecipazione anche di imprese di nuova costituzione, può essere richiesta altra documentazione considerata idonea, quale un sufficiente livello di copertura assicurativa contro i rischi professionali;

c) capacità tecniche e professionali, stabilite in ragione  dell’oggetto  e  dell’importo dell’affidamento, quali a titolo esemplificativo,  l’attestazione di esperienze maturate nello specifico  settore,  o  in  altro  settore  ritenuto  assimilabile,  nell’anno  precedente  o  in  altro intervallo  temporale  ritenuto  significativo  ovvero  il  possesso  di  specifiche  attrezzature  e/o equipaggiamento tecnico. 

L’eventuale  possesso  dell’attestato  di  qualificazione  SOA  per  la  categoria  dei  lavori  oggetto dell’affidamento  è  sufficiente  per  la  dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale richiesti.

E, riguardo agli Elenchi di fornitori:

5.1.6 La stazione appaltante può individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli da elenchi appositamente costituiti, secondo le modalità di seguito individuate, ai sensi dell’articolo36, comma 2, lettera b),  del  Codice  dei  contratti  pubblici.  Gli  elenchi  sono  costituiti  a  seguito  di  avviso pubblico, nel quale è rappresentata la volontà della stazione appaltante di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare. L’avviso di costituzione di un  elenco  di  operatori  economici  è  reso  conoscibile  mediante  pubblicazione  sul  profilo  del committente nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o altre forme di pubblicità. Il predetto avviso indica i requisiti di carattere generale di cui all’articolo80 del Codice dei contratti pubblici che gli operatori economici devono possedere, la modalità di selezione   degli   operatori   economici   da   invitare,   le   categorie   e   fasce   di   importo   in   cui l’amministrazione  intende  suddividere  l’elenco  e  gli  eventuali  requisiti  minimi  richiesti  per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo. L’operatore economico può richiedere l’iscrizione limitata ad una o più fasce di importo  ovvero  a  singole  categorie.

La novità sta nel fatto che Le Linee Guida n.4 prevedevano l’utilizzo degli elenchi di operatori per le procedure negoziate per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore  a  40.000,00  euro  e  inferiore  a  150.000,00  euro  e  per  l’affidamento  di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

Con il progressivo ampliamento delle soglie entro le quali è consentito l’affidamento diretto, evidentemente, si è inteso consentire l’utilizzo di strumenti ( gli elenchi appunto ) di cui spesso le stazioni appaltanti si sono dotate.

Strumenti che però, stante il lungo periodo di applicazione delle normative in deroga al Codice ( 30 giugno 2023 ), dovranno essere rapidamente aggiornati in maniera da consentire, almeno, l’iscrizione da parte degli operatori economici.

5.E l’ Avvalimento?

Andando per sommi capi, la sequenza procedimentale dell’affidamento diretto è così ipotizzabile:

a) Determinazione a contrattare o atto equivalente;

b) Individuazione degli operatori cui richiedere preventivi ( previe indagini di mercato o utilizzo di elenchi predisposti dalle stazioni appaltanti) sulla base dei requisiti “speciali” necessari a garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità;

c) Richiesta di preventivi;

d) Valutazione dei preventivi, individuazione del miglior preventivo, definizione dell’oggetto del contratto con offerta vincolante da parte dell’operatore;

e) Verifiche sui requisiti dell’operatore e determina di affidamento;

f) stipula del contratto nei modi e forme dell’articolo 32 del Codice.

Poiché, come abbiamo detto, l’affidamento diretto soggiace ai principi dell’articolo 30 ed al principio di rotazione, l’individuazione degli operatori ai quali richiedere preventivo diventa una fase delicata, che richiede particolare attenzione.

Proprio  perché l’operatore, ai sensi dell’articolo 89 del Codice[12] può beneficiare dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di un altro soggetto.

Se la logica dell’affidamento diretto è quella di una procedura caratterizzata da informalità, che si esplicita tramite una richiesta di preventivo ( o preventivi ) ad impresa/e,  l’operatore invitato a rimettere preventivo dovrà possedere i requisiti al momento di presentazione del preventivo.[13]

E dunque potrà supplire alla carenza di requisiti utilizzando l’avvalimento secondo le previsioni dell’articolo 89 comma 1 del Codice.

Mi sembra che questa lettura sia confermata indirettamente  anche alla luce del D.L. 76/2020 e di quella norma, l’articolo 2 bis, che risulta ovvia ma su cui qualche parola merita di essere spesa.

In fase di conversione in legge del D.L 76/2020 è stato inserito infatti l’articolo 2 bis (1. Alle procedure di affidamento di cui agli articoli 1 e 2 gli operatori economici possono partecipare anche in forma di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 3, comma 1, lettera u), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.).

Ora, che i raggruppamenti temporanei di imprese potessero partecipare alle gare non è una novità ( vedasi Legge 8 agosto 1977 n. 584 ).

Il fatto che una norma di questo genere sia stata inserita nel 2020 nel corpo del Decreto Semplificazioni, secondo me è legata strettamente al sotto-soglia, in particolare agli affidamenti diretti.

Sembra infatti da sostenere che anche gli affidamenti diretti di cui all’articolo 1 comma 1 lettera a) possano avvenire a favore di raggruppamenti temporanei, con l’operatore interpellato  che aggrega altre imprese ( sul modello dell’articolo 48 comma 11 per le procedure negoziate ) .

Ora, se i RTI possono essere destinatari di affidamento diretto, non si capisce per quale motivo l’operatore singolo, invitato a presentare preventivo, non possa ricorrere all’avvalimento, che ha carattere generale, potendo, infatti, essere impiegato per tutti i requisiti che attestano la capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesta ai concorrenti ( espressione di principi generali a tutela della concorrenza consentendo la partecipazione di soggetti che senza l’ausilio di altra impresa non avrebbero i requisiti richiesti per la partecipazione stessa- Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza, 22/07/2014, n. 3905).

Se questo è il perimetro di applicazione, a me pare che, in fase di selezione degli operatori cui richiedere preventivo, oltre ad essere necessario fissare con precisione i requisiti “speciali” previsti quali garanzia della migliore esecuzione dell’appalto, occorre avere la consapevolezza del possibile supporto di impresa ausiliaria.

Perché le “pregresse  e  documentate  esperienze  analoghe  a  quelle  oggetto  di affidamento” potrebbero essere apportate anche da un’impresa ausiliaria.

Per cui, in buona sostanza, la norma del “Decreto Semplificazioni 2021” si innesta su un quadro normativo che, come visto sopra, già prevede la verifica sui requisiti di idoneità e capacità tecnica delle imprese, senza apportare particolari innovazioni.

6.Una questione aperta

Sebbene il DL 76/2020 ( aggiornato dal DL 77/2021 ) si ponga come normativa “in deroga” al Codice, non è che il Codice degli appalti sia stato abrogato. Esso continua a disciplinare la contrattualistica pubblica su larghissima parte degli istituti ( vedasi ad esempio il subappalto, il soccorso istruttorio, i requisiti di partecipazione… ).  Mancando il coordinamento tra le norme in deroga e l’impianto originario del Codice, si determinano non poche incertezze applicative.

Tra queste va segnalata quella relativa ad i servizi ad alta intensità di manodopera, e sul criterio di aggiudicazione da applicarsi nella fascia da 40.000 a 139.000.

Personalmente credo che si debbano prima mettere in fila le norme per esprimere una valutazione.

Rilevando in primo luogo come il comma 3 dell’articolo 1 del DL 76/2020[14]confermi il  comma 9 bis dell’articolo 36 del Codice[15] ( in caso di procedure negoziate ).

Per cui mi sembrerebbe ragionevole sostenere come si debba continuare a tener conto “ obbligatoriamente” dell’articolo 95 comma 3 del Codice che prevede come siano aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)[16];

b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;

b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Certo è che non stato definito il perimetro di applicazione dell’articolo 95 comma 3 rispetto al DL 76/2020.

Aprendo un problema. Perché, testualmente, l’articolo 95 comma 3 lettera a) obbliga ad utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa al di sopra della soglia dei 40.000 € ( articolo 36 comma 2 lett.a) del Codice) per i contratti ad alta intensità di manodopera.

Ma l’articolo 1 comma 2 lettera a) del Decreto Semplificazioni ) oggi prevede affidamento diretto per  servizi e forniture di importo inferiore a 139.000 euro.

Personalmente mi pare sia da sostenere che, poiché il “Decreto Semplificazioni” non deroga l’articolo 36 comma 1 del Codice ( che oltre ai principi dell’articolo 30  prevede espressamente l’obbligatorietà dell’applicazione della clausola sociale anche nel “sotto-soglia”) l’articolo 95 comma 3 sia applicabile indistintamente a tutti gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera, di qualsiasi importo essi siano.

Per cui, sulla base di una stretta interpretazione della norma, per appalti di servizi ad alta intensità di manodopera di importo inferiore a 40.000,00 € sarà sempre possibile operare ( sia che si faccia riferimento all’articolo 36 comma 2 lettera a) del Codice sia che si operi ai sensi dell’articolo 1 del D.L. 76/2020)  con affidamento diretto, ma con una richiesta di preventivi con un minimo di articolazione ( occorrerà tener conto almeno dell’applicazione della clausola sociale ).

Qualora invece per appalti di servizi ad alta intensità di manodopera si intendesse procedere in affidamento diretto ( ai sensi del novellato articolo 1 del D.L. 76/2020 ) per importi compresi tra 40.000 € e 139.000,00 € sembrerebbe necessario articolare la valutazione dei preventivi “strutturandola” secondo  elementi che rimandino al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ( ed applicazione della clausola sociale).

Poiché per l’affidamento diretto ( fatta salva la fascia 0-40.000 ) occorre fare riferimento comunque all’articolo 95 comma 3 lettera a) del Codice ( oltre che all’articolo 36 comma 1 ed ai principi dallo stesso richiamati), per i servizi ad alta intensità di manodopera secondo me occorre operare secondo la logica dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Questo il mio modestissimo parere, che naturalmente trova una pronta smentita dal MIT ( ma la questione va segnalata perché il problema secondo me è comunque sul tappeto) .

Infatti il Parere MIT n. 757 del 15.10.2020 ha stabilito ( appena entrata in vigore la Legge di conversione del DL 76/2020):

Quanto agli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria al di sopra dei 75.000 euro, dovrà essere utilizzato il criterio dell’OEPV basato sul miglior rapporto qualità/prezzo in quanto, l’art. 1 comma 3 della legge 120/2020 fa espressamente salvo quanto disposto dall’art. 95, comma 3 del Codice. Si ricorda che la richiamata norma, tra le ipotesi in cui è obbligatorio l’utilizzo del criterio dell’OEPV basato sul miglior rapporto qualità/ prezzo, annovera espressamente i servizi di architettura e ingegneria.

Dunque ( ad ottobre 2020 ) il MIT prevedeva l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa  esclusivamente al di sopra dei 75.000,00 €. Nella fascia 40.000 € -75.000,00 € nessun obbligo.

Il MIT dunque, esprimeva una lettura  con adeguamento automatico (  in assenza di una norma di coordinamento) dell’articolo 95 comma 3 del Codice alle soglie del DL 76/2020.

Personalmente sono perplesso, ma ne prendo atto.

7.Conclusioni

Secondo la Relazione annuale ANAC per il 2019 ( tabella 8.6 ) gli appalti nella fascia di importo tra 40.000 € e 150.000 € hanno assunto un valore di circa 7 miliardi di euro. Dunque già da questo dato parziale è possibile comprendere le dimensioni e le ricadute economiche relative agli affidamenti diretti, in particolare alla luce delle ultime modifiche.

Per cui è necessario che l’utilizzo dell’affidamento diretto avvenga in maniera appropriata, onde evitare di accentuare  ulteriormente il restringimento del mercato conseguente alle soglie di applicazione.

Personalmente credo che, poiché l’affidamento diretto è altra cosa rispetto alle tradizionali procedure da aggiudicare al prezzo più basso o con l’offerta economicamente più vantaggiosa, in certi casi possa essere opportuno dare un minimo di disciplina a questa “ procedura libera” .

Magari attraverso un avviso che consenta di raccogliere in maniera pubblica i preventivi di cui si necessita.

Ma questa è un’altra storia….

Per cui concludo ribadendo che si tratta di pensieri a voce alta che non hanno particolari pretese se non quella di mettere in fila le cose e poter prefigurare soluzioni ragionevoli nell’applicazione delle modifiche di cui si parla.

Per cui, sicuramente, ci sarà occasione per tornarci sopra.

Siena, 30 luglio 2021

Roberto Donati

[1] Le soglie dell’affidamento diretto, con le modifiche apportate al DL 76/2020 dal DL 77/2021, sono state così modificate:

-lavori di valore inferiore a 150.000;

-servizi e forniture di importo inferiore a 139.000;

-servizi  di ingegneria     e architettura di importo inferiore a 139.000.

[2] Si riporta di seguito l’ultima modifica introdotta all’ articolo 1 comma 2 lettera a) del D.L. 76/2020 dall’art. 51 del D.L 77/2021 convertito in Legge 29 luglio 2021 n.108 : 2.1.  la  lettera  a) è  sostituita  dalla  seguente:  « a) affidamento diretto  per  lavori  di  importo  inferiore  a  150.000  euro  e  per  servizi  e  forniture,  ivi  compresi  i  servizi  di  ingegneria  e  architettura  e  l’attività  di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante  procede  all’affidamento  diretto,  anche  senza  consultazione  di più  operatori  economici,  fermi restando  il  rispetto  dei  princìpi  di  cui  all’articolo  30  del  codice  dei  contratti  pubblici  di  cui  al  decreto  legislativo 18  aprile  2016,  n. 50,  e  l’esigenza  che  siano  scelti  soggetti  in  possesso di  pregresse  e  documentate  esperienze  analoghe  a  quelle  oggetto  di affidamento,  anche  individuati  tra  coloro  che  risultano  iscritti  in elenchi  o  albi  istituiti  dalla  stazione  appaltante,  comunque  nel  rispetto  del  principio  di  rotazione; »;

[3] Parere di precontenzioso Deliberazione  ANAC n. 75 del 7 febbraio 2019

[4] Poiché il DL 76/2020 non ha derogato all’articolo 36 comma 1 del Codice dei Contratti, continuerà a persistere la necessità del rispetto dei principi fissati all’articolo 30, 34 ( CAM), 42 ( Conflitto di Interesse ) e 50 ( Clausola Sociale ).

E comunque anche in caso di affidamento diretto occorre rispettare i principi enunciati dall’art.30 comma 1 del D.Lgs 50/2016: Economicità, Efficacia,  Tempestività, Correttezza, Libera concorrenza, Non discriminazione, Trasparenza, Proporzionalità, Pubblicità. Ai principi dell’articolo 30 si deve aggiungere il principio enunciato dall’articolo 36, comma 1, di rotazione ( ribadito anche dall’ultima modifica) .

Si ricorda che, con l’affidamento diretto , il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che il Consiglio di Stato (nel parere n. 1903/2016) ha ritenuto come micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali, richiamati dall’art. 36, c. 2, lett. a) non determinano particolari limiti. Si è in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista nell’art. 63 del Codice che impone invece una specifica motivazione e che l’assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore. T.A.R. Molise Campobasso, Sez. I, 14/09/2018, n. 533.

E che “L’affidamento diretto, anche qualora preceduto dall’acquisizione di preventivi, è una modalità di affidamento autonoma, distinta sia dalla procedura negoziata sia dalle procedure ordinarie, ed è caratterizzata dalla informalità. Tale procedura non è sottoposta alle singole disposizioni del Codice, ma deve in ogni caso garantire il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del Codice, nonché del principio di rotazione. Le singole disposizioni del Codice devono ritenersi applicabili solo se espressive di principi generali o se espressamente richiamate negli atti di gara in ragione di un auto vincolo della stazione appaltante.” Tar Veneto, sez. I, 27 aprile 2021, n. 542.

Inoltre “La mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze”. Cons. Stato, sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3287.

E’ dunque ragionevole affermare come l’affidamento diretto sia altra cosa rispetto alle tradizionali procedure da aggiudicare al prezzo più basso o con l’offerta economicamente più vantaggiosa .

Vedasi in tal senso Parere MIT n. 757 del 15.10.2020 : Sotto i limiti previsti, si versa in  un’ipotesi di affidamento diretto, per il quale non vengono in considerazione criteri di aggiudicazione.

Vedasi inoltre Parere MIT 764 del 20.10.2020 : L’eventuale confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta comunque una best practice, salvo che ciò comporti una eccessiva dilazione dei tempi di affidamento che, invece, sarebbe in contrasto con la ratio che informa l’intero decreto semplificazione. Giova inoltre precisare che, negli affidamenti diretti, non essendovi confronto competitivo, anche l’eventuale raffronto tra preventivi non presuppone l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione. Quanto all’eventuale richiesta di preventivi ed alle relative modalità, rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, competente in materia, determinare le modalità attraverso cui addivenire all’individuazione del proprio contraente diretto

Una procedura “libera” (senza il rispetto delle rigorose e dettagliate procedure previste dal codice ) ma che, evidentemente, non può essere arbitraria.

Perché comunque deve rispettare i principi dell’articolo 30 e quello di rotazione.

[5] L’unicità del sistema è finalizzata proprio ad assicurare speditezza nello svolgimento della procedura, linearità nella verifica dei requisiti di partecipazione e standardizzazione dei requisiti stessi in relazione all’oggetto della procedura, a vantaggio delle stazioni appaltanti e delle imprese. (TAR Campania – Salerno n. 1025/2020, Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 559/2017, TAR Lombardia – Brescia n. 337/2017, delibera ANAC, parere di precontenzioso, n. 601/2017

[6] Tar Campania, Salerno, Sez. I, 26/02/2021, n. 513. Negli appalti di lavori non è possibile richiedere ai concorrenti requisiti ulteriori rispetto alla SOA.  Vedasi anche Linee Guida n.4 ANAC al Paragrafo 4.2 “L’eventuale  possesso  dell’attestato  di  qualificazione  SOA  per  la  categoria  dei  lavori  oggetto dell’affidamento  è  sufficiente  per  la  dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale richiesti.”

[7] Articolo 32 comma 2. Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.

[8] Art. 83 comma 6

Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d’appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l’installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità. Le informazioni richieste non possono eccedere l’oggetto dell’appalto; l’amministrazione deve, comunque, tener conto dell’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

[9] Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità Tar Lazio, Roma, Sez. II, sentenza del 23 luglio 2018, n. 8327

[10] Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 8 marzo 2019, n. 231:

“a). la nozione di “servizi analoghi” non deve essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendo ritenersi soddisfatta la prescrizione della legge di gara tutte le volte in cui il concorrente abbia dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto (cfr., Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1122 che a sua volta richiama Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2014, nr. 6035; id., sez. IV, 11 novembre 2014, nr. 5530; id., sez. V, 25 giugno 2014, nr. 3220; id., 8 aprile 2014, nr. 1668; id., sez. III, 25 giugno 2013, nr. 3437; TAR Toscana, Firenze, sez. II, 21/02/2017 n. 287).

b). “il concetto di “servizio analogo”, e parimenti quello di “fornitura analoga”, deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità (cfr. da ultimo, T.A.R. Toscana, sez. I, 26 gennaio 2018, n. 132; in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2017, n. 1608; Cons. Stato, Sez. V, 28/7/2015, n. 3717).

[11] Arti. 1 comma 2 lett.b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione

[12] Art. 89. (Avvalimento)

1.L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80 nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

[13] La regola generale, costantemente affermata in giurisprudenza, che abilita alla presentazione delle proposte negoziali le imprese in possesso dei richiesti requisiti (sia in quanto già posseduti, sia in quanto strumentalmente acquisiti) al momento di scadenza del termine di efficacia del bando di gara, entro il quale l’offerta deve pervenire alla stazione appaltante (tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 26/11/2020, n.7438, Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2849).

[14] Art.1 comma 3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei princìpi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

[15] Art.36 comma 9 bis- Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

[16] Art.36 comma 2 lett.a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta. La pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria;

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti