Nel respingere l’appello avverso la sentenza di primo grado, ribadisce che l’affitto d’azienda determina (come nel caso di cessione) una modificazione soggettiva che deve essere valutata ai fini del rispetto del principio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione.

Così stabilisce Consiglio di Stato, Sez. V, 18/ 08/ 2021, n. 5916:

8.8.5. A differenza dell’ipotesi della fusione per incorporazione, nella quale l’incorporante succede in tutti i rapporti del soggetto incorporato (in una situazione corrispondente a quella della successione a titolo universale mortis causa: in tal senso cfr. Cass., 2.08.2001, n.10595; Cass., 22.06.1999, n. 6298), nella quale può ritenersi sussistente la continuità nel requisito di attestazione “incorporato” unitamente agli altri cespiti societari- ipotesi questa equiparabile a quella “eccezionale” dell’ultrattività dell’attestato SOA rilasciato a seguito della stipula del contratto con la SOA prima del novantesimo giorno dalla scadenza dell’attestato e all’esito della positiva verifica ex post circa il possesso del requisito, ciò essendo reso possibile dall’identità dell’operatore economico che beneficia di tale eccezionale ultrattività dell’efficacia dell’originaria attestazione- viceversa, nel caso dell’affitto del ramo di azienda, nel quale la successione nel possesso dei requisiti ha luogo tra due distinti soggetti giuridici (il cedente ed il cessionario), tali anche a seguito dell’operazione societaria in parola (che non comporta alcuna successione a titolo universale), la SOA deve necessariamente accertare sia il perdurante possesso dei requisiti in capo al cedente (come affermato anche dall’Adunanza Plenaria n. 3 del 2017) sia il possesso di requisiti acquisiti a titolo derivativo in capo al cessionario.

8.9. La diversa tesi prospettata dalle appellanti in merito alla continuità nel possesso dell’attestazione SOA nel caso di affitto del ramo di azienda potrebbe, d’altra parte, condurre ad esiti paradossali, erronei ed inaccettabili, determinando, ad esempio, un’ illegittima disparità di trattamento tra società che intendono attestarsi con requisiti “propri” e società che si attestano con requisiti “ceduti” da altre società, dovendo così solo le prime, al fine di poter partecipare a gare per l’affidamento dei lavori pubblici di importo superiore ai 150.000 euro, attendere che un organismo certificatore ne attesti la capacità mediante il rilascio dell’attestato SOA, rimanendo quindi esse soltanto assoggettate alle rigide regole ed ai principi inerenti il sistema di qualificazione dei lavori pubblici sopra soglia, laddove una società di nuova costituzione e senza alcun requisito di qualificazione potrebbe, a seguito dell’affitto del ramo d’azienda di altra impresa, concorrere a gare per l’affidamento dei lavori ancor prima di aver ottenuto il rilascio dell’attestato SOA (avvalendosi di quello in precedenza rilasciato all’impresa cedente ed a prescindere da ogni verifica sulla sua perdurante validità), in palese violazione del principio della par condicio dei concorrenti.

In ragione di quanto evidenziato, non può condividersi l’assunto delle appellanti secondo cui, nel caso di cessione del ramo di azienda, la validità dell’attestazione SOA ottenuta dalla cessionaria retroagirebbe al momento della modifica soggettiva, essendo detta affermazione comunque subordinata al verificarsi di talune condizioni (invero qui non ricorrenti): e, precisamente, che l’operatore economico sia già in possesso di attestazione SOA nell’ipotesi del rinnovo periodico dell’attestazione, ovvero del rinnovo su richiesta dello stesso a seguito di modifiche societarie, non potendo per converso la cessione di suo comportare “un automatico trasferimento di questi requisiti (né delle attestazioni relative) dalla cedente alla cessionaria” (cfr. “Manuale sull’attività di qualificazione dell’ANAC”), atteso che la SOA investita dell’attività di qualificazione dovrà comunque accertare la sussistenza di tutti gli elementi necessari al rilascio di una nuova attestazione e procedere, in caso di trasferimento aziendale, oltre che alla verifica dei requisiti di carattere speciale acquisiti dall’impresa cedente, anche alla verifica della sussistenza dei requisiti di carattere generale in capo all’impresa cessionaria.

Sotto altro concorrente profilo, si osserva che, a seguire il ragionamento delle appellanti, ben potrebbe il contratto di affitto del ramo di azienda stipulato con società di nuova costituzione e priva di qualsivoglia attestazione SOA, prestarsi a inaccettabili finalità elusive delle regole e dei principi stabiliti dal Codice dei contratti pubblici, dissimulando un’inammissibile cessione del contratto, per il caso in cui la cedente (aggiudicataria) sia impossibilitata a far fronte alle proprie obbligazioni (ove versi ad esempio in una situazione di crisi di impresa), in violazione del principio di continuità nel possesso dei requisiti, dell’articolo 105, comma 1 del D.lgs. n. 50/2016 (in base al quale il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d) n.2. del citato Codice dei contratti pubblici) ed anche contro quanto stabilito da quest’ultima norma, a mente del quale “all’aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice”.

In definitiva, sulla scorta dei su riportati indirizzi giurisprudenziali (si veda anche Delibera ANAC n. 244 dell’8.03.2017, richiamata dalle stesse appellanti), solo la contestuale positiva verifica del possesso dei requisiti (generali e speciali) in capo ad entrambe le società (cedente e cessionaria) avrebbe consentito all’impresa affittuaria di subentrare alla …………; viceversa, nel caso di specie la comprovata mancanza di tale contestuale verifica fa venir meno ogni asserito automatismo nel subentro, e, in ragione di quanto evidenziato, l’aggiudicazione disposta a favore della ……….., priva di attestazione SOA sin dalla stipula del contratto di affitto, è illegittima, sussistendo la censurata perdita di continuità nel requisito di qualificazione, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

9.In conclusione, l’appello va respinto.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti