Una stazione appaltante escludeva un operatore economico sulla base  della supposta inesistenza del soggetto giuridico aggiudicatario, in esito al procedimento di fusione per incorporazione nella società odierna ricorrente, che avrebbe prodotto i suoi effetti già in data antecedente alla sottomissione dell’offerta.

In primo grado il TAR accolse il ricorso, accedendo alla alla tesi della natura evolutiva-modificativa della operazione di fusione che lascerebbe sopravvivere la società (cfr. questo precedente articolo).

Consiglio di Stato, sez. III 6 settembre 2021, n. 6222 riforma la sentenza del giudice di prime cure.

“4.2.- Il primo giudice si è soffermato sulla sorte della società incorporata o fusa, accedendo alla tesi della natura evolutiva-modificativa della operazione di fusione che lascerebbe sopravvivere la società (la giurisprudenza in tal senso è copiosa sia con riguardo a fattispecie anteriori che successive alla entrata in vigore della riforma introdotta dal D.lgs 17 gennaio 2003, n. 6, che ha innovato l’art. 2504 bis c.c.; cfr. Cass. 16 settembre 2016, n. 18188; Cass. 10 dicembre 2019, n. 32208; ord. Sez. Un. 8 febbraio 2006, n. 2637).

4.3. – Di recente, la questione ha formato oggetto di ripensamento e approfondimento da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che con sentenza n. 21970 del 30 luglio 2021 giungono a conclusioni opposte.

Valorizzando l’interpretazione sistematica secondo il diritto comunitario, del quale l’interprete deve tenere conto trattandosi di un’area armonizzata del diritto societario sul piano europeo, le Sezioni Unite rammentano come “la direttiva 78/855/CEE del Consiglio del 9 ottobre 1978, relativa alle fusioni tra società per azioni, all’art. 3 definisce la fusione come “l’operazione con la quale una o più società, tramite uno scioglimento senza liquidazione, trasferiscono ad un’altra l’intero patrimonio attivo e passivo mediante l’attribuzione agli azionisti della o delle società incorporate di azioni della incorporante…”.

E l’art. 19 dispone: “La fusione produce ipso iure e simultaneamente i seguenti effetti: a) il trasferimento universale, tanto tra la società incorporata e la società incorporante quanto nei confronti dei terzi, dell’intero patrimonio attivo e passivo della società incorporata alla società incorporante; b) gli azionisti della società incorporata divengono azionisti della società incorporante; c) la società incorporata si estingue”.

Compare, dunque, a partire dalla citata direttiva del 1978 sia l’effetto traslativo successorio, sia l’effetto estintivo per la società incorporata.

La direttiva 78/855/CEE è stata abrogata, a far data dal 1 luglio 2011, dalla direttiva 2011/35/Ue del Parlamento Europeo e del Consiglio del 5 aprile 2011, relativa alle fusioni delle società per azioni.

L’art. 23 di tale direttiva, con riferimento alla fusione mediante costituzione di una nuova società, afferma che “le espressioni “società partecipanti alla fusione” o “società incorporata” indicano le società che si estinguono”.

L’art. 14 della direttiva 2005/56/CE, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali, dispone per la fusione per incorporazione che “la società incorporata si estingue” e che nella fusione mediante costituzione di nuova società “le società che partecipano alla fusione si estinguono”.

Ulteriore indizio si trae dalla stessa nozione di “fusione”, contenuta nell’art. 2: la quale è definita volta a volta (indipendentemente dalla forma per incorporazione o per costituzione di una società nuova) come l’operazione mediante la quale le società trasferiscono “all’atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del loro patrimonio attivo e passivo ad altra società”: la prima, in sostanza, automaticamente si scioglie, pur senza seguire il procedimento di liquidazione, proseguendo altrove i propri rapporti e titolarità, e poi scompare.

La direttiva 56/2005/CE è stata attuata dal D.Lgs. 30 maggio 2008, n. 108, il cui art. 16, sul punto, si limita a stabilire che “La fusione transfrontaliera produce gli effetti di cui all’art. 2504-bis c.c., comma 1”, con rinvio dunque a norma già parte del diritto interno.

La direttiva 2017/1132/UE, pubblicata il 30 giugno 2017 ed entrata in vigore il successivo 20 luglio 2017, come da ultimo novellata dalla direttiva 2019/2121/UE del 27 novembre 2019, ha offerto una codificazione del diritto Europeo societario, mediante l’unificazione in un unico testo delle precedenti direttive in materia societaria.

Per quanto qui interessa, sia gli artt. 105 e 109, sia l’art. 131, rispettivamente sugli “Effetti della fusione ” e sugli “Effetti della fusione transfrontaliera”, continuano dunque a prevedere che “la società incorporata si estingue” e “le società che partecipano alla fusione si estinguono”, per le prime precisandosi “ipso iure e simultaneamente”.

In conclusione, secondo le Sezioni Unite, “che la fusione sia inquadrabile tra le vicende modificative dell’atto costitutivo delle società partecipanti è senz’altro corretto, ma questo non e’, tuttavia, l’unico effetto della fusione: il fatto che la (diversa) società, incorporante o risultante dalla fusione, assuma i diritti e gli obblighi delle società interessate sta in sé ad indicare che gli effetti sono certamente più pregnanti di quelli riconducibili ad una semplice modificazione dell’atto costitutivo.

Tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, vengono ormai imputati ad un diverso soggetto giuridico, la società incorporante, e la società incorporata viene cancellata dal registro delle imprese.

Onde, se tutti i rapporti passano ad altro soggetto, con cancellazione dal registro delle imprese, quello primigenio non li conserva, ma si estingue.

Se, quanto ai rapporti giuridici, provvede l’art. 2504-bis c.c., chiarendo che essi proseguono tutti in capo alla società incorporante o risultante dalla fusione, quale successore per legge esplicitamente identificato, si ha, nel contempo, che le persone fisiche (soci, esponenti aziendali, dipendenti) perdono il loro ruolo originario (derivando la loro sorte dal progetto di fusione) e le persone giuridiche – diverse dalla incorporante o risultante dalla fusione – si estinguono.

Cessano, infatti, per la società incorporata, la sede sociale, la denominazione, gli organi amministrativi e di controllo, il capitale nominale, le azioni o quote che lo rappresentano, e così via; in una parola, la primigenia organizzazione si dissolve e nessuna situazione soggettiva residua.

Ora, se nessuna posizione giuridica soggettiva residua in capo alla società incorporata, non ha significato affermare la permanenza di un soggetto, privo di rapporti o situazioni soggettive di sorta nella propria sfera giuridica…”.

4.4. – Il Collegio condivide le considerazioni svolte e le conclusioni cui è pervenuta la citata sentenza delle Sezioni Unite n. 21970/2021 e ritiene, pertanto, che alla data di presentazione dell’offerta Servizi Sanitari S.r.l. era cessata.

Legittimamente l’Azienda sanitaria, dunque, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione per l’inesistenza del soggetto economico selezionato.

4.5.- Non conduce a diversa soluzione la considerazione della successione della società incorporante nei diritti e obblighi delle società incorporata e la prosecuzione nei rapporti anteriori alla fusione ex art. 2504 bis c.c..

Infatti, per un verso, al momento della presentazione dell’offerta la società Servizi Sanitari S.r.l. era già cessata e l’offerta formulata senza alcun riferimento alla fusione avvenuta non può considerarsi validamente formulata per conto o in qualità di soggetto facente parte del nuovo centro di imputazione degli interessi.

Per altro verso, non vale richiamare la giurisprudenza e le norme che hanno ridimensionato il rigido principio di immodificabilità soggettiva dell’offerente, consentendo nelle ipotesi di trasformazione, fusione o scissione della società, che il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, siano ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante, a tutela della libera iniziativa economica e della par condicio tra i concorrenti (art. 51 del D. Lgs. n. 163/2006, art. 48 e 106 D.lgs. n. 50/2016; Consiglio di Stato A.P. n. 9 e n. 10 del 2021; Consiglio di Stato sez. V, 07/08/2017, n.3914; Consiglio di Stato sez. IV, 20/05/2014, n.2556; sez. V, 11/02/2005, n.392).

Le vicende modificative che possano in qualche modo interessare soggetti partecipanti ad una gara e che si verifichino nel corso del procedimento non si traducono in automatiche cause di esclusione, a ciò ostando il principio – di derivazione comunitaria – di massima libertà di organizzazione delle imprese; tuttavia, le stazioni appaltanti possono ammettere o mantenere all’interno dei procedimenti di selezione dei propri contraenti solo chi, a seguito delle richiamate vicende modificative, si trovi, comunque, in possesso delle necessarie condizioni soggettive generali e speciali di partecipazione.

Naturalmente, si impone al soggetto nuovo partecipante di rappresentare le modifiche intervenute alla Stazione appaltante, in modo da attivare la necessaria verifica del complesso dei requisiti di partecipazione.

4.6. – Anche la Corte di Giustizia UE, con sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347) ha ritenuto che nel contesto della direttiva 2004/17, con riferimento ad una procedura negoziata, in caso di scioglimento di un raggruppamento prequalificato, di cui facevano parte due operatori economici, uno di essi può subentrare a tale raggruppamento e proseguire la suddetta procedura, senza che sia violato il principio di uguaglianza, a condizione che sia dimostrato che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti inizialmente dall’amministrazione aggiudicatrice.

E di recente la sentenza della Corte di Giustizia UE, sez. V, 11/07/2019, n.697, nell’ambito di una procedura ristretta, ha ritenuto che in forza del requisito dell’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, il diritto dell’Unione consente che un candidato prequalificato, che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato in virtù di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase, possa presentare validamente un’offerta.

Il caso esaminato dalla Corte riguarda però una situazione del tutto diversa “in cui uno degli offerenti ha aumentato le sue capacità mediante l’acquisizione di uno degli altri offerenti prequalificati” anche se gli effetti concreti e definitivi dell’operazione di fusione di cui trattasi si sono prodotti solo dopo la presentazione delle offerte.

4.7. – Nel caso in esame, viceversa, come osservato, non si fa questione del subentro nella procedura selettiva o nel contratto del nuovo soggetto incorporante, in possesso dei requisiti tecnico professionali richiesti.

Viene in rilievo, piuttosto, la diversa problematica dell’offerta presentata da soggetto preselezionato ai sensi dell’art. 63 D.Lgs. n. 50/2016 (e che avendo offerto le condizioni più vantaggiose è risultato aggiudicatario) non più esistente (mentre il nuovo soggetto incorporante, subentrato nei diritti e obblighi della società incorporata ex art. 2504 bis c.c. non è stato preselezionato e non sembra possedere i requisiti richiesti).

Con la conseguenza che l’offerta deve considerarsi inesistente o nulla“.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti